关于印发《东莞市市属企业投资监督管理暂行办法》的通知
广东省东莞市人民政府
关于印发《东莞市市属企业投资监督管理暂行办法》的通知
东府〔2008〕13号
各镇人民政府（街道办事处），市府直属各单位：
现将《东莞市市属企业投资监督管理暂行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。
东莞市人民政府
二○○八年一月十七日
东莞市市属企业投资监督管理暂行办法
第一条 为依法履行出资人职责，提高企业投资决策的科学性，有效防范投资风险，依据《中华人民共和国公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律法规，参照《广东省省属企业重大事项审核备案暂行办法》和《广东省省属企业投资监督管理暂行办法》，制定本办法。
第二条 本办法所称企业是指东莞市人民政府出资设立，授权东莞市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称市国资委）履行出资人职责的国有（集体）企业、国有（集体）控股企业（以下简称企业）及其重要子企业。
第三条 本办法所称投资主要包括下列投资活动：
（一）基本建设和技术改造等固定资产投资；
（二）设立全资子企业、收购兼并、合资合作、股权置换，对出资企业追加投入等对外投资；
（三）证券投资、期货投资、委托理财等金融投资。
第四条 市国资委依法对企业投资活动进行监督管理，指导企业建立健全投资决策程序和管理制度。
第五条 企业是投资活动的责任主体，负责投资决策和组织实施。企业应当依据本办法，制定科学民主的投资决策程序和管理制度，明确内部投资决策权限，建立健全投资管理机构，并报市国资委备案。
第六条 企业投资活动和市国资委对企业投资活动的监督管理应当遵循以下原则：
（一）符合国家、省和市的发展规划和产业政策；
（二）符合企业发展战略和规划；
（三）有利于企业发展主业、突出主业、做强主业，增强企业的核心竞争力；
（四）符合企业投资决策程序和管理制度，充分进行科学的可行性研究论证；
（五）投资规模与企业资产经营规模、资产负债水平和实际筹资能力相适应；
（六）预期投资收益不低于国内同行业同期平均水平。
主业是指由企业发展战略和规划确定的并经市国资委确认的主要经营业务；非主业是指主业以外的其他经营业务。
（七）除国家有特殊规定外，企业对外投资累计总额不得超过本企业净资产的70％。技术改造任务重或生产经营资金不足，以及投资报酬率预计达不到7％的，不得对外投资。
第七条 企业必须切实防范投资风险：
（一）严禁对已经资不抵债、扭亏无望的企业增加投资；
（二）严禁与资信不佳、资产质量状况较差或明显缺乏投资能力的企业合作投资；
（三）严格控制与主业无关的投资项目；
（四）未经市国资委同意，企业不得进行期货投资、委托理财等高风险业务；
（五）收购兼并、以非现金方式对外投资的，企业应严格做好审计评估和尽职调查等工作。
第八条 企业投资项目必须经过全面、充分的可行性研究工作。可行性研究报告应包括项目实施必要性、可行性、风险分析和防范措施等主要内容，境外投资项目应对当地的自然、人文、政策等环境因素作充分论证。企业应根据实际情况，邀请专家或中介机构对可行性研究报告进行论证。专家论证未通过或存在重大争议的项目，不得提交决策。
第九条 企业应当依据发展战略和规划编制年度投资计划。年度投资计划中应纳入按照企业的投资管理制度规定、由企业董事会（或决策层，下同）决策的主要投资项目。
第十条 企业应在每年第四季度向市国资委报送下年度投资计划的相关材料，包括企业年度投资计划、年度新增投资项目，以及年度投资计划情况说明和相关的附加材料等。年度投资计划情况说明应包括年度总投资规模，主业与非主业投资规模，主要投资项目以及投资对企业的作用和影响等主要内容。
申报资料齐全的，市国资委原则上在受理之日起30个工作日内出具审核意见。企业应当根据市国资委的审核意见对年度投资计划进行修订，提交董事会作出决议后，报送市国资委备案。
第十一条 年度计划内单项投资额小于企业上年末净资产的10％或投资额小于500万元人民币的，以及年度投资计划内单项小于200万元人民币的境内非主业投资，经董事审议通过后10个工作日内，报经营公司备案。年度计划内单项投资额占企业上年末净资产10％－20％或投资额在500万元－2000万元人民币范围内的境内投资，以及年度投资计划内单项小于500万元的境内非主业投资，董事会决议通过后10个工作日内，报经营公司审批，同时报国资委备案。
年度计划内单项超过企业净资产的20％或2000万元人民币的境内主业投资，以及年度投资计划内单项超过500万元人民币的境内非主业投资，应在董事会作出决议后10个工作日内报市国资委审批。
申报资料齐全的，市国资委原则上在受理之日起15个工作日内办理备案或出具审核意见。报送材料包括：
（1）企业重大投资项目情况；
（2）董事会决议和董事会会议记录；
（3）可行性研究报告和专家论证意见；
（4）项目简介和说明；
（5）与本企业以外投资主体合作投资的项目，应说明合作方式，以及合作方的主要情况及其对项目的贡献等，同时提交投资合作协议（或协议草案）；
（6）投资资金来源。
第十二条 未列入年度投资计划且单项超过企业净资产10%或500万元的境内的主业投资、单项超过500万元人民币的境内非主业投资，以及所有境外的投资（包括以个人名义持股设立公司），应在董事会作出决议后10个工作日内报市国资委审核，报送材料按第十一条规定。
第十三条 市政府、有关部门已有规划，并指定企业投资建设、经营管理的重点项目，企业应当在项目申报立项的同时，将项目文件抄报市国资委。项目获得有关部门核准后，企业应将核准意见抄送市国资委。
第十四条 经市国资委审核、备案后的项目，原计划时间内未能实施或企业拟不实施的，企业应及时向市国资委书面报告，并充分说明原因。
第十五条 企业应加强对投资项目运行状况的监管。经市国资委审核、备案后的项目实施过程中有以下情况的，企业应及时向市国资委书面报告：
（1）项目投资额、资金来源和构成等进行重大调整的；
（2）股权结构发生重大变化，导致企业控制权转移的；
（3）合作方严重违约，损害股东权益的；
（4）单项投资亏损超过200万元的，或新投入项目在投入营运后前三年累计亏损致使所投入的资本及权益减少20%以上的；
（5）项目在近期内有重大违法经营情况的。
第十六条 经市国资委审核、备案后的项目，市国资委在其实施过程中组织不定期的监督和检查。
第十七条 企业应当编写年度投资分析报告，真实、全面地反映年度投资计划执行情况、项目投资回报情况等，并于下年度3月底前报市国资委。
第十八条 企业应根据实际情况对重大投资项目组织项目后评价工作，并将后评价报告报市国资委。市国资委在必要时可对投资项目组织后评价。
第十九条 企业违反本办法和企业投资管理制度规定的，市国资委应当责令其改正；情节严重、致使企业遭受重大损失的，依照《东莞市市属企业重大投资决策失误责任追究暂行办法》等有关规定追究有关人员责任。
第二十条 本办法由市国资委负责解释。
第二十一条 本办法自印发之日起施行。
对公权力启动民事审判监督程序中若干问题的思考
吉林大学经济信息学院
2002级法学3班
刘英博
指导教师：车传波
内容提要
民事审判监督程序，也叫再审程序，是我国民事诉讼中的一项重要制度。该程序强调无论在事实认定或法律适用上，只要有错误即应通过再审制度加以纠正，贯彻了我们国家有错必纠、有错必改、实事求是、保证司法公正的司法理念。在这项制度中，可以启动审判监督程序的法定主体为案件当事人、法院、检察院。后两者代表国家机关，因此传统意义上我们可以称为公权力机关。虽然民事审判监督制度对于保障司法公正，树立司法权威，维护国家法律的正确、统一确实起到了重要作用，但是随着我国司法改革的深入发展，该项制度本身存在的一些问题也日渐显露。我国的民事再审程序迫切需要改革与完善。笔者拟从我国公权力启动民事审判监督程序这一环节中入手，对这方面的问题进行初步的研究和探讨。
关键词：
审判监督程序 公权力 私权利 立法思想 诉讼模式 程序利益 先诉制度 再审之诉 上一级法院一审终审制
一、 检察院在提起审判监督程序中体现的问题
（一）检察院提起审判监督程序造成了对法院的权力的冲击
对于什么样的案件可以提起抗诉，法律虽然列举了几种情况，但是没有更明确的规定，操作起来也相对困难。针对审判监督程序的启动条件之一--就产生效力的判决、裁定可以提起抗诉这方面来思考，产生效力的判决和裁定的范围究竟是什么呢？法院在审判案件中可能就案件的结果做出裁定；也可能就其它问题做出裁定。例如对当事人的诉前保全申请、诉讼保全和申请破产的申请做出裁定。这些裁定一经做出就发生了法律效力，检察院是不是也要对这些裁定作出抗诉呢。笔者认为，针对这些在诉讼过程中产生的裁定不应该进行抗诉，有时反而显得多余和毫无意义：例如当事人在诉讼中提出的财产保全的请求，法院对此请求作出了裁定并予以执行。在整个案件终结后，检察院对此裁定再作出抗诉就显得没有意义。因此法律的本意应该是就法院对案件作出的终局性的判决和裁定进行抗诉。如此的话，就应该在法律中做出具体的说明。
对于抗诉条件之二--“确有错误”来讲，依诉讼法列举的内容来看，检察院既可以依案件实体方面的错误提起的抗诉，也可以因程序方面的问题而提起的抗诉，范围可以说确实广泛。那么，从检察院的自身特点和法律规定的职权这一角度分析，它是整个法律体系的监督者，拥有对法院行使权力的监督权。尤其凸显出是一种对程序上事后监督--只有所有与案件相关的程序结束后才可以提出的监督。但就是这种监督权在启动审判监督的环节中侵犯了法院的权利。首先，民事诉讼法中没有赋予检察院对于可以启动审判监督程序的证据和庭审证据真实性、充分性的审查权，那么检察院以什么理由认定案件的主要证据不足来启动审判监督呢。其次，由于没有对证据进行认定，又何以认定法院对法律的适用是不是确有错误呢。因此笔者认为，对于这些在案件诉讼中的实体问题检察院没有必要进行抗诉，相应的对于明显的违反程序和审判人员枉法裁判等程序上的内容正是检察院的职权范围。否则，他的权力过大必然对法院的权力形成冲击。
（二）检察院提起审判监督程序可信力不足，造成司法资源浪费
这个问题是由第一个问题衍生出来的。在提起抗诉后，如果证据内容真实、数量充分，那么原来案件的判决结果和当事人的权利义务关系就有可能重新建构。与此相对的是，如果提起抗诉的证据内容不真实、数量不充分，就不能推翻原判决；检察院又没有义务帮助当事人收集证据，当事人就还要在搜集证据上疲于奔命；法官往往被纠缠在这种无理之诉中，这就使法律显得很无奈。无形中造成了司法资源的重大浪费。况且在民事案件的审判和抗诉中，检、法两家在观念上的矛盾本来就很突出，这样的抗诉行为，对于案件的解决往往没有帮助。以长春市中级法院为例，笔者在实习期间，和很多民事庭的法官接触后感觉到他们都认为检察院在没有参加庭审，没有进行证据调查，尤其是没有对案件全面认识的情况下，就没有资格对案件进行干涉；通常只能在有检察院参与的刑事案件中起到作用。虽然这种观点有些偏激，但真正反映了双方争论的焦点，是个急待解决的问题。
（三）对于检察院的巨大权力缺乏有效的监督和限制
根据民事诉讼法第186条的规定，只要抗诉合乎法定形式要件，法院必须再审，这是我国检察机关抗诉权的一大特色，而且绝不准带有任何附加条件。在民事案件的抗诉中，这种特色体现为四个方面的不限：即对于提起审判监督的时间不限，提起审判监督的案件类型不限，提起审判监督的案件法院是否认可不限，是否依当事人的自由意志行使诉讼权利不限。虽然在实务中，由检察院提起的审判监督案件不是很多，但是拥有几乎不受限制的权力始终影响着其它的受监督机关。在理论上讲，法院作出的所有的产生效力的判决、裁定，就因此又处于效力待定的状态--因为没人可以预料到自己的案件会在什么时候受到检察院的抗诉，也不知道什么时候起会进入到审判监督的程序中，就自然不会按照已经生效的判决或裁定来行使权利和承担义务。而且审判监督程序实质上是审判程序的延伸，通常还是适用一般的程序来审理，那么，当事人双方就各有百分之五十的机会胜诉。原来确定好的权利义务关系又处于不稳定状态。如此推想，全国的案件就都会使已经确定的权利义务关系又重新回到不定的状态，这种情况决不是立法者想要看到的。而这些结果，很有可能就是检察院权力过大而造成的。法国著名思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中精辟论断：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”[注1]。因此对于检察院权力的确定和限制对于建构新的、稳定的法律监督机制来说已经成为一种迫切的需要。
（四）检察院的抗诉权侵犯当事人的诉权
按诉讼法规定和理论理解，检察院的民事案件抗诉权只能针对人民法院的民事审判权，而不宜介入当事人间的权利义务之争。但是，检察院拥有的抗诉权的确侵犯了当事人的诉权。在现在的案件中，我们可以将其大体可以分为和公共利益、国家利益、公序良俗、他人利益有关的案件和与以上都无关的自然人案件两种类型。后一种案件依司法自治原则就应当由当事人自由处分，公权力和其他任何力量都没有介入的必要。案件终局结束，一旦当事人在权衡利弊后放弃申诉，那么就说明他对审判结果满意，同时就确认了权利义务关系。如果还是要依靠公权力提起再审，新的案件结果未必会让当事人接受。试想，如果检察院依自己权力对某一案件提起了抗诉，法院就这一案件作出了新的判决，但是当事人不服，或是早已认可了原来的判决，那么我们的法律尊严和权威就荡然无存。强迫当事人接受新的终局裁判应该不是一部“良法”所要体现的权力。在这个层面上，我们应该就检察院提起抗诉的可行性和必要性做出判断，应该在这两个制约的条件下作出选择，或者找到一个平衡点来解决这样的问题。谈到了对于诉权的侵犯，就一定要对诉权的内容进行确认。所谓的诉权，不单是我们平常意义上提到的案件原告，上诉审中的上诉人，或审判监督程序中的申诉人独有的权利。同时，这也是被告，被上诉人和被申诉人拥有的法定的权利。只有双方都拥有平等的权利，民事审判才可以说是在平等的基础上进行的，双方的法律地位，诉讼实力才有可能是平等的，并符合民法中的相关规定。但是检察院就案件提起审判监督程序恰恰就是在打破这种权利的平衡，因为检察院提起审判监督程序就意味着他已经支持了申诉人的意见，认为相对方在原来的案件终结后取得的权利是不合法的。因此，这一方当事人就有了公权力的支持。相对的，另一方当事人的力量就显得很单薄，缺少一个像检察院这样有力的机构在支持，诉讼中必然处于下风。在这样力量悬殊的情况下重新开始诉讼，不就是在侵犯被申诉人的诉权吗；不也是在违犯法律关于平等诉讼的规定吗；这种违反了程序的审判监督如何保护当事人的真实利益呢。因此，出现这样的问题，不能不引起我们深刻的思考。
二、法院在提起审判监督程序中体现的问题
（一）法院的权力受到检察院冲击
法院同检察院一样，都拥有对案件提起审判监督的权力，而且在提起此程序的条件方面也大体相似。所不同的只是在关于提起审判监督的证据方面增加了部分内容。这样的立法目的就仅仅是为法院增加了部分权力？不是的，笔者认为立法所真正体现的目的是为了充分发挥法院自身的特点--对案件的实体拥有充分的审查的权力。这和检察院对案件的程序的认定有权利一样，是同一个问题的两个方面。但现在法院的权力被检察院侵犯，丧失了原来的权利建构，不能不说对案件的认定没有影响。详细的理由和检察院侵犯法院权利部分的内容相同，在此不再重述。
（二）法院提起审判监督程序违反了“不告不理”原则，构成了对当事人诉权的侵害
司法的特点之一是具有被动性，在法院方面体现为传统的“不告不理，告什么理什么的原则”。特别是在诉讼阶段，如果当事人没有就诉讼的结果提出异议，法院就不会提出干涉；如果当事人对于案件的结果有异议，就会行使上诉权或是申诉权，此时法院就有权力干预。相反，当事人在接受了结果后就不会提出这样的权利申请，那么法院再次是凭借自己权力的介入就很明显侵害了当事人的诉权和处分权，而且违背了法院以消极方式行使权力的特点。加之在现在的诉讼中，当事人是否进行诉讼，如何进行诉讼都涉及到经济利益的问题，以最小的成本获得最大的利益收获应该体现在现代诉讼中，这是诉讼的科学性、效益性的体现。由法院依自身权力启动的民事审判监督程序，无形之中就可能会给当事人造成审判监督程序中支出大于获利的不当现象。
（三）当事人引起审判监督程序困难
民事诉讼法中对于当事人引起审判监督程序的规定是框架式的，在实践中不具有可操作性。现在各地法院的做法又不尽相同。以长春地区法院为例，现在对于是否提起审监的做法一般是由院长提议，提交院长和各庭的正职厅长组成的审判委员会进行讨论，结果最后决定是否对案件进行再审。决定再审的就会提起审判监督程序；反对再审通常就会对当事人说明理由，劝其放弃继续申诉。但是通常情况下，没有特殊的原因，这种讨论的过程都是非公开的。因此问题就在于当事人一旦没有得到预期的结果，并不会信服法院是不是在公正的情况下作出公正的决定。怀疑无限就会引起申诉无限。同时，这种制度也给了法院暗箱操作的可能，为不法行为的发生打开了方便之门。
（四）法院提起审判监督程序违背了判决的基本效力的基本理论
判决或裁定一旦作出就产生一定的形式效力，对于法院也产生拘束力。在同一审级中，即使判决和裁定有瑕疵，法院也不可自我改变结果。对法院的拘束力，只有在法律允许依职权变更判决的限度内才会缓和[注2]。因此，如果立法认为判决可以由法院自由的做出改变，那么判决的拘束力就会荡然无存，案件的结果再次处于不定的状态，同时法院的威信和判决的权威性就会荡然无存，也不利于法律本身发挥作用。
法理学认为法的作用为:(1)保障、引导和推进社会主义市场经济；(2)保障、引导和推进社会主义民主政治；(3)保障、引导和推进社会主义精神文明；（4）保障、引导和推进对外开放，维护国际和平和发展[注3]。现在我国加入了世界贸易组织，在经济模式上要符合国际社会的发展，相应的作为上层建筑的法律也要有相应的改变。在经济继续法律对其利益进行保护和确认时，我们要求法律可以解决经济活动中的各种纠纷，我们要求法律维护正常的经济秩序。在利益的归属不稳定的前提下，外商就不会与我们合作，因为他们接受的司法观念是：可以接受败诉的结果，但是不能接受不稳定的权利义务状态，这样所有的利益都不会得到保护。法没有起到应该有的作用或者没有起作用，那它就只能起到副作用，相信这不是立法者所愿意看到的。
三、公权力启动审判监督程序存在问题的原因
（一）绝对的真实和程序利益的冲突
我国审判监督程序遵循的基本原则是“实事求是，有错必纠”。这原本是我党在建设国家认识问题过程中总结的一条哲学道理，在建设国家中当然是正确的。但是把一条哲学道理应用到实践性很强的法律中，无疑就是形而上学的唯物主义反映论的体现。把他认定为一条法律原则，笔者认为不妥。对于程序法来讲，他的价值分为内在价值和外在价值。内在价值也成为目的价值，通常体现在程序公正、自由、效益上，而外在价值是实现民事诉讼外在目的的手段和工具。在再审程序中则体现为认定事实客观准确和适用法律正确。此时，我国的审判监督指导原则和诉讼法的外部价值合二为一--目的又为追求绝对的客观事实和适用法律的双重的“绝对正确”。但真实的事实不可能再现，正如有学者指出的那样：“在诉讼中所再现的只是法律意义上的事实，而非原始状态的实际事实。审判上所能达到的只能是形式事实，而不可能是真实的事实[注]”。笔者认为追求客观事实的真实性不但浪费精力又没有必要；同时，由于追求可观的真实而引起对判决的质疑，以至进入到审判监督程序，对已生效的判决和裁定进行修改，则诉讼将永远继续下去。程序利益与实体利益、程序的外在价值与内在价值不可避免地会产生冲突，最终牺牲的只能是程序利益。没有程序利益就跟本不会有真正意义上的实体利益，那么审判监督就陷入了这样的恶性循环中。而笔者认为，为追求个案的绝对公正而牺牲整个民事诉讼体系的程序利益，是得不偿失的。
（二）中央集权体制和计划经济体制扭曲了我国法的价值系统
法理学认为法的价值系统指由占统治地位的社会集团持有的由一组与法有关的创制和实施相关的目的价值、标准和形式价值三部分组成的价值系统。
本文中我们着重就法的形式价值系统相关的问题展开研究。法的形式价值是指法律制度在形式上表现出的优良品质[注5]。它应当体现出公开性、稳定性、连续性、严谨性、灵活性、实用性、明确性和简练性。建国初期和在相当长的一段时间内，我国都实行的是高度的中央集权和僵化的计划经济体制，长期或习惯性的使用行政手段解决现实生活中的各种问题就成了一种惯式，甚至认为行政手段比法律手段更为便当，认为法律反倒束缚了手脚。这种思维定式体现在司法实践中喜欢用行政的方式来指使司法行为，在审判监督阶段最明显的体现就是提起审判监督的“第四主体”--权力机关人民代表大会和其常务委员会。实践中，人大可以通过提案的方式要求法院提起审判监督程序。由于法院处于整个监督体系的最低层，所以难以抗拒人大的要求。当人大通过某种行政手段要求法院改判案件时，往往是某位领导的“批示和指导”造成的。目前中国正在向法制的社会迈进，法律的多重价值中，权威性、普遍性、统一性和完备性是必不可少的。确定划分行政权力的界限，树立有法可依、法律调整行为的观念成为了一种必要。
（三）职权主义思想浓重，给当事人的私权利带来侵犯
职权主义思想的实质就是整个法庭审判的进程，包括证据的搜集、调查、认定和程序的推进都依法院的职权进行，当事人在诉讼中的权利被压制得很小。但从世界发展的现状看，即使是一直推崇职权主义模式的大陆法系国家在这方面也采用了越来越接近当事人主义模式的一些做法和经验。所谓的当事人主义就是和职权主义相对的，在诉讼中，法官的权力很小，当事人拥有搜集、调查、认定证据的权利，甚至还可以推进法庭的审理进程。相比较之下，在两种模式中“取长补短，平衡权力”这种做法更有利于发挥大陆法系公权利的作用和保护当事人的处分权和诉权。这是一种法学科学性的体现，科学性也正是立法的一个基本原则。随着我国改革的深入开展，私权利和公权力的冲突已经开始显现，如何调和并达成“双赢”还要立法者加以思考。
