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刑法立法拟制应遵循六个原则/王海鹏

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 13:07:01  浏览:8864   来源:法律资料网
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刑法立法拟制是指立法者根据现实的需要和价值上的考虑,通过刑事立法的方式把此事实看作彼事实,并赋予二者相同或相等的法律效果。立法拟制是一种特殊的立法活动,从本质上讲是立法层面的类推。类推固有的风险,立法拟制同样存在,为了规避立法拟制潜在的风险,笔者认为应遵循如下六个原则。

一、拟制无害原则。立法拟制无害是刑法人权保障机能的必然要求,要着重防止重刑主义倾向,决不能借口打击犯罪而肆意侵害善良人和犯罪人的合法权益。如刑法第289条规定,聚众“打砸抢”……毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第263条(抢劫罪)的规定定罪处罚。在聚众“打砸抢”中,抢走公私财物,构成抢劫罪没有大的争议,但是将“毁坏”财物的行为一概视为抢劫罪,显然是将一种轻罪(故意毁坏财物罪)拟制成了重罪(抢劫罪),笔者认为这违背了拟制无害原则。

二、等值性原则。拟制的事物与被拟制的事物性质相近、危害性相当。进行刑事立法拟制的一个重要原因是为了实现罪刑均衡,当两种行为侵害了相同或者相似的法益,而按照正常的归罪原则可能会得出罪刑失衡的结果时,立法者便通过立法设置拟制条款,以做到罪刑均衡。拟制的事物和被拟制的事物还必须具有相关性,即所侵犯的法益相近或属同一种类,如不得将单纯的侵犯财产罪拟制为侵犯人身权罪,不得将贪污贿赂罪拟制为侵犯人身权罪。

三、公众认同原则。拟制不能超出普通公民的预测范围。拟制是一种虚构,为了寻求拟制的正当性,拟制的设定,必须考虑社会现实和国民的认同感,必须考虑拟制规定是否在普通公民的预测范围之内,决不能让立法拟制成为一个脱离公众的“异物”。

四、拟制谦抑性原则。只有在必须拟制时才可拟制。刑法谦抑性的第一个含义是,根据一定规则控制处罚范围。谦抑性的第二个含义是,对于已经确定为犯罪的行为,如果以较轻的刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为,就不要使用较重的刑事责任方式。具体到立法拟制而言,凡是没有很迫切的需要和充分理由的行为,能够不将其拟制为犯罪的应不予拟制,能够不拟制成重罪的就不应拟制,较轻的刑罚能够达到罪刑均衡的就不应拟制为依较重的刑罚惩罚。

五、尊重现有成熟刑法理论原则。立法机关在进行立法拟制时应尊重现有的成熟理论,而不能任意作出拟制性规定。

六、讲求实效、方便司法原则。立法拟制设置的动因之一是为解决司法实践中大量似是而非的疑难问题,特别是解决某些较为复杂情况下的罪数问题。一些拟制性规定虽然意在解决司法争议,但却带来了更多的争议。如刑法第247条规定,司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致人伤残、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。立法之所以这样规定,一是行为人对被害人伤残、死亡结果主观上是故意还是过失往往难以查明,二是从严打击刑讯逼供这种严重侵犯人权的犯罪行为。但是在司法实践中,该处拟制却导致了更多困惑,对刑讯逼供致人死亡的定性十分混乱。笔者认为,对此类行为依刑法基本理论处理即可,该拟制性规定完全可以取消。


(作者单位:山东省德州学院政法系、德州市德城区人民检察院)
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贵州省人民政府关于办理人大代表建议和政协委员提案的暂行规定

贵州省人民政府


贵州省人民政府关于办理人大代表建议和政协委员提案的暂行规定
贵州省人民政府



第一条 为认真、及时办好人民代表大会(以下简称人大)代表的建议、批评、意见(以下简称建议)和人民政治协商会议(以下简称政协)委员的提案,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中国人民政治协商会议章程》的有关规定,结合我
省具体情况,制定本规定。
第二条 我省县以上人民政府及其各工作部门办理人大代表建议和政协委员提案,均适用本规定。
第三条 县以上人民政府和地区行署办理建议、提案工作,在省长、州长、市长、县长(区长)、专员领导下,由负责常务工作的副省长、副州长、副市长、副县长(副区长)、副专员分管,办公厅(室)负责具体组织、指导、检查、催办和协调。
县以上人民政府及其各工作部门,要指定科室或专(兼)职人员具体办理。
第四条 全国人大常委会、省人大常委会交办的建议,全国政协、省政协交办的提案,由省政府办公厅登记后分发有关自治州、市、县人民政府、地区行署及省人民政府各有关工作部门承办。自治州、市、县人大代表的建议、政协委员的提案,由同级政府办公室负责登记,分发各有关
单位承办。
承办单位收到建议、提案后,要认真研究办理。对确实不属本单位职责范围的,自收到之日起10日内,说明理由退回分发建议、提案的政府办公厅(室),不得自行转送其他单位。
第五条 建议、提案由两个以上部门共同承办的,主办部门应主动与会办部门做好协商工作,由主办部门负责汇总作出书面答复,也可以联名书面答复;协商不一致的,由主办部门将协商情况和意见报同级政府处理。
第六条 各承办单位对人大代表建议和政协委员提案,必须按照国家法律、法规、规章、政策和实际情况,认真负责、实事求是地办理,并按规定的格式作出书面答复。凡是应该解决而又有条件解决的,应及时解决;因条件所限一时难以解决的,应订出规划,创造条件逐步解决;确属
难以解决的,应向代表、委员解释清楚,做到建议、提案件件有答复,事事有着落。
第七条 承办单位在办理建议、提案过程中,可采取函件、电话、座谈、走访等方式,加强同人大代表、政协委员的联系,共同商量解决办法并组织落实。
第八条 全国人大代表建议、全国政协委员提案应在三个月内办理完毕并作出书面答复报省政府办公厅;省人大代表建议、省政协委员提案应在六个月内办理完毕作出书面答复报省政府办公厅,省政府办公厅审查后转送或另行综合整理函复人大代表和省政协委员〔各自治州、市、县、
特区(区)人民政府办完同级人大代表建议和政协委员提案的日期和具体办理方法,可根据本地实际情况另行作出规定〕。办理建议、提案的书面答复由承办单位的主管领导严格审查,亲自签发。
第九条 政府办公厅(室)对建议、提案的办理情况应加强督促检查,对书面答复严格把关,不合格的退回重办;对丢失积压建议、提案或在办理工作中敷衍塞责、贻误工作,造成不良影响的,要给予通报批评;后果严重的,要报请政府责令作出书面检查,并对有关责任人员给予行政
处分。
第十条 建议、提案办理完毕,承办单位要将建议、提案的原件、答复文稿及有关材料,按档案管理的规定立卷归档。
第十一条 本暂行规定施行中的具体问题,由省人民政府办公厅负责解释。
第十二条 本暂行规定自发布之日起施行。



1990年2月20日

汕头经济特区实施《城市绿化条例》办法

广东省汕头市人民政府


汕头市人民政府令第34号


  《汕头经济特区实施〈城市绿化条例〉办法》已经1999年6月15日的市人民政府常务会议讨论通过,现予发布,自发布之日起施行。

                           市长 周日方
                         一九九九年六月二十三日
         汕头经济特区实施《城市绿化条例》办法

第一章 总 则


第一条 为了发展城市绿化事业,加强汕头经济特区(以下简称特区)的环境建设,保护和改善生态环境,美化城市,增进公民身心健康,根据国务院《城市绿化条例》,结合特区实际,制定本办法。
第二条 凡在特区范围内从事种植和养护树木花草等城市绿化的规划、建设、保护和管理,均应遵守《城市绿化条例》和本办法。
法律、法规和特区规章另有规定的,从其规定。
第三条 市绿化委员会统一组织领导特区城市绿化工作。
市城建部门是特区城市绿化工作的行政主管部门(以下简称市绿化主管部门),负责组织实施本办法。市园林绿化管理机构负责日常的城市绿化工作。
各区的城建部门(以下简称区绿化主管部门),按各自职责权限负责本辖区的城市绿化工作。
在特区范围内,有关法律、法规规定由林业行政主管部门或其他部门管理的绿化工作,依照有关法律、法规执行。
第四条 各级规划、建委、国土房产、公安、交通、环保、环卫、工商等管理部门,依照各自职责,协同绿化主管部门实施本办法。
第五条 各单位和有劳动能力的公民,应当依法履行植树或者其他绿化义务,并有权制止、检举和控告损害城市绿化的行为。


第二章 规划与建设


第六条 城市绿化规划由市规划主管部门会同市绿化主管部门等共同编制,纳入城市总体规划。城市绿化的详细规划,由市绿化主管部门会同市规划主管部门等依据城市绿化规划编制,报市人民政府批准后,由市绿化主管部门负责监督实施。
第七条 特区城市新建区的绿地面积(含公共绿地、单位附属绿地),应不低于总面积35%;改造旧城区的绿地面积应不低于总面积的25%。
第八条 凡新建、扩建、改建的建设项目必须按规划要求安排配套绿化用地,其绿地面积占建设项目用地总面积的比例,应符合下列规定:
㈠ 新建居住小区(含商住综合小区)不低于30%;改造旧居住小区(含商住综合小区)不低于25%。
㈡ 公共建筑设施,在新建区不低于35%;在改造旧区不低于25%。
㈢ 医院、休(疗)养院(所)等医疗卫生单位,在新建区不低于40%;在改造旧区不低于35%。
㈣ 学校、机关、团体等单位,在新建区不低于35%;在改造旧区不低于30%。
㈤ 经环境保护部门鉴定属于有毒有害的重污染单位和危险品仓库不低于40%,并根据国家标准设置宽度不少于50米的防护林带。
㈥ 城市干道绿化带不低于25%。
㈦ 工业小区、工业企业、交通运输站(场)及其仓库设施不低于25%。
㈧ 公园不低于陆地面积的70%。
㈨ 其他建设项目,在新建区不低于35%;在改造旧区不低于25%。
第九条 建设项目的附属绿化工程(含单位附属绿地的绿化工程)设计方案,按照基本建设程序审批时,必须有同级绿化主管部门参加审查。
公共绿地、居住区绿地、防护绿地和干道绿化带等绿化工程设计方案,必须按照规定报市绿化主管部门审批。
礐石风景名胜区的城市绿化工程设计方案,应报其行政主管部门审批,并报市绿化主管部门备案。
经批准的特区城市绿化工程设计方案,确需改变时,须报经原批准机关审批。
第十条 新建、扩建、改建的建设项目,必须按规定绿地率要求安排配套绿化工程建设资金。配套绿化工程建设资金占建设项目的投资总额的比例为1%-5%。
各建设项目的配套绿化工程具体投资标准由市绿化主管部门拟订,并报市人民政府批准后执行。
第十一条 建设项目从批准施工之日起7个工作日内,建设单位应按本办法规定的配套绿化工程建设资金投资比例,到市绿化主管部门指定的银行办理建设项目配套绿化工程建设资金的专户存储,并凭此单据到建设行政主管部门申领建设工程施工许可证。存储的配套绿化工程建设资金及利息在配套绿化工程验收合格签证后,方可提取。验收不合格的,由绿化主管部门委托持有相应资质证书的单位完成配套绿化工程建设,所需费用从存储的配套绿化工程建设资金及利息中支付。
第十二条 建设项目确因客观情况,配套绿化用地达不到本办法第八条规定标准的,建设单位必须承担补偿责任,根据本办法第十条第一款规定按照所缺的绿化用地面积的建设资金数额,向绿化主管部门缴纳绿化补偿建设资金后,市规划主管部门方可核发《建设工程规划许可证》。
旧城区改造建设项目,绿地面积确需放宽第八条规定标准的,由市人民政府审核批准。
第十三条 绿化补偿建设资金应纳入财政预算外资金专户管理,专款用于城市绿化建设。
第十四条 绿化工程的施工,必须由持有相应资质证书的单位承担。绿化主管部门应对绿化工程的施工质量进行监督检查。
第十五条 建设项目的配套绿化工程, 必须与主体工程同时设计,并应于建设项目申报综合验收前全面完成。
建设行政主管部门应当在取得绿化主管部门签署的绿化工程验收合格证书后,方可办理建设工程综合验收合格证明。
第十六条 施工单位应按照有关规定对种植的树木花草负责成活养护1至3个月后,再移交建设单位申报验收或由市绿化主管部门组织验收。

第三章 保护与管理


第十七条 绿地的保护和管理责任,按下列规定划分:
㈠ 市管辖的公园、广场绿地、行道树、及绿化带由市绿化主管部门负责;
㈡ 区管辖的公园以及红线宽度25米(不含25米)以下道路绿化,由所在区绿化主管部门负责;
㈢ 居住小区、商住综合小区、住宅组团绿地,由建设单位委托物业公司或交由所在街道办事处负责;
㈣ 风景林地、防护绿地,由其主管部门负责;
㈤ 单位附属绿地和单位自建的防护绿地, 由该单位负责;
㈥ 生产绿地,由其经营单位或个人负责;
㈦ 公路、铁路沿线、江河两岸、水库周围等城市绿地,由法律、法规规定的主管部门负责。
第十八条 城市绿化的管理责任单位必须对管辖范围的树木花草进行松土、浇水、施肥、修剪、除杂草及防治病虫害,适时更新、补植和处理枯枝朽木及作业留下的枝叶、渣土,履行绿化的包种植、包养护、包成活责任制。
市、区绿化主管部门应对管理责任单位的保护管理和养护工作进行检查、监督和指导。
第十九条 任何单位和个人都不得擅自占用城市绿化用地或者在绿地内设置与绿化无关的设施。
因建设或其他特殊需要临时占用城市绿化用地(含已建成绿地)的,必须经绿化主管部门同意,并按照有关规定向规划、国土房产部门办理临时用地手续。经批准临时占用城市已建成公共绿地的,必须限期恢复绿地或按恢复绿地实际费用向绿化管理责任单位支付恢复绿地补偿金,用于恢复绿地建设。对绿地设施造成破坏的,应当承担赔偿责任。临时占用绿地期限不得超过两年。
承担恢复绿地建设的绿化管理责任单位应当在被占用绿地退出之日起40个工作日内恢复绿地。
第二十条 城市基础设施建设影响城市绿化的,建设单位必须在设计和施工前,按照绿化管养职责向所在区绿化主管部门或市绿化主管部门提出申请,经批准并采取保护措施后,方可施工。
第二十一条 单位和个人需要在城市干道绿化带上开设机动车辆出入口的,必须经市绿化主管部门同意并办理有关手续后,再向有关部门办理审批手续。
第二十二条 未经绿化主管部门批准,任何单位或个人不得擅自砍伐或迁移城市树木。
电力、通信、公安、交通、市政、广播电视等部门,因城市基础设施安全需要修剪、迁移、砍伐树木的,应报请市绿化主管部门批准,由绿化主管部门统一组织实施;所需费用由申请单位支付。因紧急抢险救灾需要修剪、迁移、砍伐树木的,可先予进行,但须在险情排除后5日内,按规定补办手续。
经批准砍伐或迁移树木的,应当按照国家有关规定补植树木或采取其他补救措施。
第二十三条 任何单位和个人都不得损坏城市树木花草和绿化设施,禁止下列损害城市绿化的行为:
㈠ 擅自修剪枝条、砍伐或迁移树木;
㈡ 攀折、刻划、钉栓、捆缚树木,采摘花卉、践踏草被;
㈢ 在公共绿地内丢弃废弃物、倾倒垃圾废土和有毒有害污水、堆放焚烧物料;
㈣ 在绿化带上设置广告、招牌或者以树承重、就树搭建、用树挂物等;
㈤ 毁坏花坛、草坪;
㈥ 破坏树木支架、栏杆、绿篱、花基、庭园灯、雕塑小品、景石、水景设施和绿地供排水等设施;
㈦ 其他破坏城市绿化及其设施的行为。
第二十四条 特区范围内百年以上树龄的树木,稀有、珍贵树种以及具有历史价值或者重要纪念意义的古树名木是国家的财富,任何单位和个人均不得侵占。
第二十五条 市绿化主管部门负责对特区内的古树名木进行统一登记、编号、造册,建立档案,并挂牌或竖立明显标志,划定保护范围,设置保护设施予以识别和保护。
在古树名木树冠边缘外3米范围内,为控制保护范围。在古树名木树干边缘外5米范围内,应当设置保护设施。
第二十六条 对特区内的古树名木实行统一管理,分别养护。养护职责按下列规定划分:
㈠ 公共绿地中的古树名木,由市绿化主管部门负责;
㈡ 礐石风景名胜区范围内的古树名木,由礐石风景名胜区管理机构负责;
㈢ 单位附属绿地、私人庭院内的古树名木,由该单位或者居民负责养护,市绿化主管部门应对其进行监督和技术指导。
第二十七条 严禁任何单位和个人擅自砍伐或者迁移古树名木。因特殊情况需要迁移古树名木的,必须经市绿化主管部门审查同意,报市人民政府批准。
经批准迁移古树名木的,迁移单位应拟定迁移技术方案,由专业技术部门执行,并承担迁移所需费用;由个人负责养护管理的古树名木经批准需迁移的,由市绿化主管部门统一组织实施。

第四章 罚 则


第二十八条 违反本办法第十九条规定,擅自占用城市绿化用地的,由市绿化主管部门责令限期退还,恢复绿地原状。并按占用绿地面积每平方米处以300元以上600元以下罚款;造成绿化功能损失的,应当负赔偿责任。
第二十九条 违反《城市绿化条例》第二十二条规定,未经市绿化主管部门同意,擅自在公共绿地内开设临时商业、服务摊点的,由市绿化主管部门或者其委托的单位责令限期迁出或者拆除;可以并处2000元的罚款,造成损失的,应当负赔偿责任。
经批准在公共绿地内开设的商业、服务摊点,不服从公共绿地管理单位管理和工商行政管理的规定,由市绿化主管部门或者其委托的单位给予警告,可以并处200 元以上1000元以下罚款;情节严重的,由市绿化主管部门取消其设点申请批准文件,并可以提请工商行政管理部门吊销营业执照。
第三十条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由绿化主管部门或者其委托的单位责令停止侵害,可以按下列规定并处罚款;造成损失的,应当负赔偿责任;应当给予治安管理处罚的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
㈠ 违反本办法第二十三条第㈠项规定的,按该树木价值的3倍处以罚款,但最高不得超过30000元。
㈡ 违反本办法第二十三条第㈡项规定,造成树木花草受损坏的,处以100元以上500元以下罚款。
㈢ 违反本办法第二十三条第㈢项规定,造成树木花草受损坏的,处以200元以上1000元以下罚款。
㈣ 违反本办法第二十三条第㈣项规定,造成树木受损坏的,处以300元以上1000元以下罚款。
㈤ 违反本办法第二十三条第㈤项规定的,处以恢复费用3倍的罚款,但最高不得超过30000元。
㈥ 违反本办法第二十三条第㈥项规定的,处以该设施造价3倍的罚款,但最高不得超过30000元。
㈦ 违反本办法第二十七条规定,擅自迁移、砍伐古树名木或破坏古树名木生长致其枯死的,处以10000 元以上30000元以下罚款。
因交通事故损坏绿地及其绿化设施的,事故责任人应当按其造价负责对被损坏绿地及其绿化设施恢复原状、补偿绿化种植的费用。
第三十一条 违反本办法规定,干扰阻碍城市绿化管理工作人员依法执行公务,应当给予治安管理处罚的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第三十二条 绿化主管部门工作人员违反本办法规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上一级行政主管部门给予行政处分;给当事人造成经济损失的,应当负赔偿责任;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第三十三条 当事人对行政处罚决定不服的, 可以依照《城市绿化条例》申请行政复议或者提起行政诉讼。

第五章 附 则


第三十四条 各县(市)的城市绿化管理工作,由当地人民政府根据本地实际情况,参照本办法执行。
第三十五条 本办法自发布之日起施行。市人民政府1986年6月27 日批准发布的《汕头市区园林绿化管理实施细则》和1993年9月16 日发布的《汕头经济特区古树名木管理办法》同时废止。