亳州市工程建设项目招标投标监督管理办法（试行）
安徽省亳州市人民政府办公室
亳州市人民政府办公室关于印发亳州市工程建设项目招标投标监督管理办法（试行）等五项制度的通知
亳政办〔2008〕63号
各县、区人民政府，市政府各部门、各直属机构：
《亳州市工程建设项目招标投标监督管理办法（试行）》等五项制度已经市政府同意，现印发给你们，请遵照执行。
亳州市人民政府办公室
二○○八年十二月三十日
亳州市工程建设项目招标投标监督管理办法（试行）
第一章 总则
第一条 为加强建设工程招标投标管理，维护招标投标当事人的合法权益，规范招标投标行为，根据《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》（国家七部委第30号令）、《安徽省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》等有关法律、法规的规定和要求，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本市各类房屋建筑、市政基础设施（含水利、交通、桥梁等。下同）及安装与其配套设备设施等工程项目的总承包、勘察、设计、施工、监理的招标投标，适用本办法。
第三条 建设工程招投标活动应遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。
第二章 招标范围和规模
第四条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目、公用事业项目、使用国有资金投资项目、国家融资项目、使用国际组织或外国政府资金项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列条件之一的均必须进行招标：
（一）建筑面积在1000平方米以上，或施工单项合同估价在100万元以上的建设工程施工；
（二）建筑面积在10000平方米以上，或投资总额在500万元以上或单项合同估价在30万元以上的建设工程的勘察、设计、监理；
（三）重要设备、材料等单项合同估价在30万元以上的。
第五条 全部使用国有资金投资、或国有资金投资占控股或主导地位的均要公开招标。
第六条 需要审批的工程建设项目，有下列情形之一的，经相应审批部门批准，可以不进行施工招标：
（一）停建或缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的;
（二）在建工程追加的附属小型工程或主体加层工程，且承包人未发生变更的;
（三）涉及国家安全、国家秘密或抢险救灾；或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况的；
（四）建设工程的勘察、设计采用制定专利或专有技术的；或者其建筑艺术造型有特殊要求，并经项目主管部门批准的；
（五）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；
（六）法律、法规规定的其他情形。
第三章 招标投标管理职责
第七条 依法必须进行招标的项目，必须进入市招投标服务中心。市招投标服务中心对工程建设项目施工招标投标活动实施监督管理，并履行下列职责：
（一）宣传、贯彻、执行国家及本地有关工程建设的法律、法规和方针、政策等；
（二）建立和完善计算机管理系统和信息网络，搭建信息网络平台。收集、存贮和发布招投标信息、政策法规信息、企业信息、材料设备价格信息、科技和人才信息、工程分包信息；
（三）为工程发承包交易的各方主体提供投标报名、开标、评标的场地服务及评标专家评委抽取服务；
（四）为政府有关部门和相关机构派驻市招投标服务中心的窗口提供办公场地和必要的办公服务；
（五）建立发承包交易活动中企业和执业资格人员的市场不良行为记录，并形成档案按规定提交给有关部门或向社会公布；
（六）建立和完善评标专家评委抽取系统，对评标专家的出勤情况和评标活动进行记录和考核；
（七）建立建筑企业信息库和招标代理机构备选库。凡需要委托代理的工程建设项目，由招标人在市招投标服务中心按规定程序选取，任何人不得干预；
（八）对进场交易的招投标活动中发现的违法、违规行为及时终止或纠正，并向有关部门报告，协助开展调查；
（九）负责进场交易的建设工程招投标备案文件等档案材料的收集、整理、立卷和统一管理，按规定为有关部门及单位提供档案查阅服务；
（十）法律、法规、规章规定的应当履行的其他职责。
第八条 市建设、交通、港口、水利等部门按各自职责，负责本行政区域内招投标活动的监督工作。
第九条 任何单位或个人不得进行地方保护和行业垄断。不得限制或者排斥本地区、本系统以外符合条件的潜在投标人参加投标；不得提出与招标工程实际要求不符的过高的资质要求；不得以行政手段或者其他不合理方式限制投标人数量；不得以任何方式非法干涉建设工程招投标活动；不得将依法必须进行招标发包的工程项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
第十条 行政监察及有关行政主管部门应加强对招标项目的招标、投标、开标、评标、定标及合同的签订、履行的监督。任何单位和个人不得非法干预和影响。
第四章 工程项目招标
第十一条 建设工程项目招标分公开招标和邀请招标。
第十二条 建设工程项目招标人是依法进行招标的法人或其他组织。招标人符合法律规定条件可自行组织招标事宜的，任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构或指定代理机构代理招标事宜。不具备自行办理招标事宜条件的，应当通过规定程序委托具有相应资格的工程建设项目招投标代理机构代理招标。
依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当在发布招标公告或发投标邀请书7日前，向市建设行政主管部门、招投标服务中心备案。招标人应当具有3名以上本单位的在编中级以上职称的工程技术、经济人员，其中至少包括1名注册造价工程师，并且熟悉和掌握招标投标有关法规，但开标须在市招投标服务中心内进行。
第十三条 依法必须进行招标的建设项目，应具备下列条件才能进行招标：
（一）按国家有关规定已经履行项目审批手续的；
（二）获得土地使用证、建设工程规划许可证；
（三）工程资金或资金来源已落实；
（四）有招标所需的设计图纸及技术资料；
（五）法律、法规、规章规定的其他情形。
第十四条 采用公开招标方式的，招标人应当在指定媒介发布招标公告，邀请不特定的法人或其他组织投标（以下统称投标人），投标报名时间不得少于5个工作日。采用邀请招标方式的，招标人应当向3家以上具备承担施工招标项目的能力、资质信誉良好的特定的法人或其他组织发出投标邀请书。拟邀请单位名称必须提前报市招投标服务中心备案。
第十五条 招标公告或投标邀请书应当载明下列内容：
（一）招标人的名称和地址；
（二）招标项目的内容、规模、资金来源；
（三）招标项目的实施地点、工期；
（四）投标报名的时间和地点；
（五）对招标文件或资格预审文件拟收取的费用；
（六）对投标人的资质等级的要求；
（七）获取招标文件或资格预审文件的时间和地点。
第十六条 对潜在投标人进行资格审查，分资格预审和资格后审。
资格预审：指在投标前对潜在投标人进行的资格审查。
资格后审：指在开标后对投标人进行的资格审查。
第十七条 采取资格预审的，在申请招标的同时进行资格预审文件的备案。招标人可发布资格预审公告，载明资格预审的条件、标准和方法。依法必须公开招标的工程项目，采取经评审的最低投标报价法评标的，招标人必须邀请所有合格投标人参加投标，不得对投标人数量进行限制。采取综合评估法评标的，当合格申请人数量过多时，一般采用随机抽签的方法。特殊情况也可采用评分排名的方法选择规定数量的合格投标人参加投标。工程投资额在1000万元以上的工程项目，合格投标人应当不少于12人；1000万元以下的工程项目，合格投标人应当不少于10人。资格预审后，招标人应向资格预审合格的投标人发资格预审合格通知书，告知其获取招标文件的时间、地点和方法，以及交纳投标保证金的数额和方式方法，同时向资格预审不合格的投标人告知其结果。
采取资格后审的，不合格投标人的投标作废标处理。
第十八条 招标人应按招标公告注明的时间和地点出售招标文件或资格预审文件，出售期限不得少于5个工作日。
招标人可以通过信息网络发售招标文件，其与书面招标文件具有同等法律效力，但出现不一致时以书面招标文件为准。
第十九条 招标代理机构应当在招标人委托的范围内承办招标事宜。不得无资质代理或越资质代理；不得明知委托事项违规而进行代理；不得同时接受同一招标项目的投标代理和投标咨询业务；不得转让代理业务。
第二十条 招标人根据施工招标项目的特点和需要编制招标文件。所有市本级需公开招标的国有资金建设工程项目，全部实行有效最低价评标、定标方式，招标人要按有效最低价中标要求编制招标文件，并报市建设行政主管部门和市招投标服务中心备案。
第二十一条 招标人对发出的招标文件需进行必要的澄清和修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受单位，并同时报市建设行政主管部门、市招投标服务中心备案。该澄清或修改内容为招标文件的组成部分。
第二十二条 依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止的时间，最短不得少于20天。
第二十三条 招标文件应当规定一个适当的投标有效期。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算。投标有效期结束前，出现特殊情况，招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容，但应延长其投标保证金的有效期；投标人拒绝延长的，其投标失效，投标人有权收回其投标保证金。因延长投标有效期造成投标人损失的，招标人应予补偿。
第二十四条 施工招标项目工期超过12个月的，招标文件中应规定工程造价指数体系、价格调整因素和调整方法。
第二十五条 招标人视项目的具体情况组织投标人踏勘项目现场，向其介绍工程场地和相关环境情况。投标人依此所作出的判断和决策，由投标人自行负责。
第二十六条 投标人对招标文件、技术资料和踏勘现场提出的疑问，招标人应以书面形式或召开招标答疑会方式解答，并以书面形式通知所有投标人。该解答内容为招标文件的组成部分。
第二十七条 招标人可根据项目特点决定是否编制标底。标底必须委托有资质的中介机构编制。一个工程只能编制一个标底，并应本着严格、准确的原则。标底编制过程和标底必须严格保密。
招标项目也可不设标底，进行无标底招标。
招标项目也可设立对投标报价的最高限价和最低限价，招标人设立最高限价和最低限价的，其所设限价应符合客观实际，不得抬高也不得恶意压价，并应在投标截止日3天前公布。
第五章 工程项目投标
第二十八条 依法成立的勘察、设计、施工、监理单位均可参加与其资质等级许可范围相适应的建设项目的投标竞争。
两个以上法人或其他组织可以组成一个联合体，签订共同投标协议，以一个投标人的身份共同投标。但应按照资质等级较低的单位业务许可范围参加投标。共同投标协议签订后，不得再以自己的名义单独投标，也不得再组成新的联合体在同一项目中投标。
第二十九条 投标人应按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件应对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。包括下列内容：
（一）投标函及投标函附录；
（二）法定代表人身份证明或附有法定代表人身份证明的授权委托书；
（三）联合体协议书；
（四）投标保证金；
（五）本项目的工程量清单；
（六）施工组织设计；
（七）项目管理机构；
（八）拟分包项目情况；
（九）资格审查资料；
（十）招标文件要求的其他材料。
第三十条 依法必须公开招标的项目，投标人在取得招标文件的同时应交纳投标保证金。投标保证金不得超过投标总价的2%，最高不得超过80万元人民币。投标保证金应交存市招投标服务中心的投标保证金专户统一托管。
投标保证金有效期应当超出投标有效期。投标单位未中标的，其交纳的投标保证金在确定中标单位5日后退还；投标单位中标的，其交纳的投标保证金在与建设单位签订工程合同后5日内退还。
第三十一条 投标人应当在招标文件要求的提交投标文件截止时间前，将密封完好的投标文件送达指定地点。招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证。开标前任何单位和个人不得开启投标文件。提交投标文件截止时间后送达的投标文件为无效投标文件，应拒收。提交有效投标文件少于3个的，招标人应依法重新招标。
提交投标文件的截止时间应当为该项目的开标时间。
第三十二条 在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。
第六章 开标、评标和定标
第三十三条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。依法必须招标的项目，其开标地点必须在市招投标服务中心。
第三十四条 开标由招标人或其委托的招标代理机构主持，邀请招投标监管部门代表和所有合格的投标人参加。采用清单计价招标的，投标单位的工程预算人员必须参加。
第三十五条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会应由不少于5人（单数）的评标专家评委组成。其中，采用清单计价招标的专家评委中，全部使用专家评委，且造价师不少于三分之一，最低不少于2人。评标专家评委应当在开标时间前24小时之内在市招投标服务中心通过计算机随机抽取。
第三十六条 投标文件有下列情形之一的，招标人不予受理：
（一）逾期送达的；
（二）未按招标文件要求密封的。
第三十七条 开标和评标过程中有下列情形之一的，应按废标处理：
（一）没有按照招标文件要求提供投标担保或所提供投标担保不符合要求的；
（二）投标文件无单位公章和法定代表人签字的，或由委托人签字而无法定代表人签字盖章的代理人授权委托的；
（三）投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限的；
（四）投标人递交两份或多份不同的投标文件，或在一份投标文件中同时有两个或多个报价，且未声明哪一个有效的；
（五）投标人名称或组织结构与资格审查时不一致的；
（六）联合体投标未附联合体各方共同投标协议的；
（七）投标文件附有招标人不能接受的条件的；
（八）评标委员会认定投标报价低于成本价格竞争的；
（九）不符合招标文件中规定的其他实质性要求的；
（十）法律、法规和规章规定的应当作为废标处理的其他情形，按本款规定否决不合格投标或界定为废标后，有效投标人不足3个以上，投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。
第三十八条 评标委员会可以书面要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、证明或补正，由投标人对其投标文件中的错误和遗漏进行书面确认，但不可向投标人提出带有暗示性或诱导性的问题。
第三十九条 评标委员会完成评标后，应向招标人提出书面评标报告。评标报告应如实记载的内容：
（一）基本情况和数据表；
（二）评标委员会名单；
（三）符合要求的投标一览表；
（四）废标情况证明；
（五）评标标准、评标办法；
（六）经评审的价格或评分比较一览表；
（七）经评审的投标人排序；
（八）推荐的中标候选人名单；
（九）澄清、证明、补正事项纪要。
第四十条 评标报告由全体评标委员签字。对评标结论持有异议的评标委员可以书面方式阐述其不同意见和理由。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意见和理由的，视为同意评标结论。评标委员会应当对此作出书面证明并记录在案。
第四十一条 评标委员会推荐的中标候选人应当限定在1至3人，并标明排列顺序。招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人，不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。
第四十二条 在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
第四十三条 依法必须公开招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标，或因不可抗力不能履行合同，或招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。
排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。
招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
国家对中标人的确定另有规定的从其规定。
第四十四条 招标人收到评标报告后应当在指定的媒体上对推荐的中标候选人进行公示，公示时间不少于5个工作日。招标人要在15日内确定中标人。自确定中标人之日起5日内，向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
第四十五条 中标通知书对招标人和中标人具有同等法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或中标人放弃中标项目的，应当依法承担责任。
第四十六条 依法必须进行招标的项目，招标人应自发出中标通知书15日内向有关行政管理部门、市招投标服务中心提交招投标情况的书面报告。其内容包括：
（一）招标方式和招标公告或投标邀请书，以及招标公布的媒介；
（二）投标报名的投标人名单，领取招标文件的投标人名单；
（三）开标现场记录及参加开标会的投标人签到名单，监管部门签到名单；
（四）评标委员会的组成和评标报告；
（五）中标通知书。
第四十七条 招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订合同，并向建设行政管理部门、工商行政管理部门、市招投标服务中心进行备案，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。合同签订后5日内，招标人应向中标人退还投标保证金。有下列情形之一的，投标保证金将不予退还：
（一）投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件；
（二）中标人在收到中标通知书后，无正常理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约担保金；
（三）使用假印章及有其他欺骗行为的；
第四十八条 招标文件要求中标人提交履约保证金的，签订合同时中标人应提交履约保证金。拒绝提交的，视为放弃中标。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。合同条款执行完毕后30日内退还担保。不按时退还的，应承担相应的违约责任。
第七章 法律责任
第四十九条 中标人应当按照合同约定履行义务。严禁将中标的项目擅自向他人转让，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体工程、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。
第五十条 招标投标各活动当事人违反《中华人民共和国招标投标法》等有关法律、法规、规章的，由有关行政管理部门依法予以处罚。
第五十一条 投标人或其他利害关系人认为招标投标活动不符合《中华人民共和国招标投标法》等有关法律、法规、规章规定的，有权向招标人提出异议或向有关监督管理部门举报或投诉。监督管理部门应在受理举报或投拆15日内，依照有关法律、法规、规章进行调查处理，并在30日内将调查处理结果告知举报人或投诉人。对已查实属于恶意投诉的投标人，将被记不良记录。
第五十二条 市招投标服务中心、其他有关监督管理部门工作人员，在招标投标监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、泄露秘密、徇私舞弊、索贿受贿的，由其所在单位或主管部门给予行政处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
第五十三条 市监察局依据《中华人民共和国监察法》等有关法律、法规、规章的规定，受理和处理有关监督管理部门及其工作人员违纪行为的举报和投诉。
第八章 附则
第五十四条 本市范围内的国家、省级重点工程项目，其招标投标活动依照本办法执行，各县、区可参照执行。国家、省另有规定的，从其规定。
第五十五条 本办法由市招投标服务中心商有关部门负责解释。
第五十六条 本办法自发布之日起施行。本市以前发布有关工程招标投标管理规定与本办法不一致的，以本办法为准。
亳州市国有土地使用权出让监督管理
办法（试行）
第一章 总 则
第一条 为加强国有土地使用权出让监督管理，建立公开、公平、公正的土地交易市场秩序，促进土地资源的合理配置，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部39号令）、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》等有关法律、法规、规章的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市城市规划区范围内国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让的监督管理，适用本办法。
第三条 国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让活动均应在市招投标服务中心国土资源交易大厅进行。亳州市土地储备中心具体实施国有土地使用权招标、拍卖和挂牌工作。
第四条 国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让应遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
第二章 职责分工
第五条 市国土资源主管部门对国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让履行下列管理职责：
（一）贯彻执行有关国有土地使用权出让的法律、法规和规章，对国有土地使用权出让实施管理；
（二）市国土资源主管部门应该按照出让年度计划，会同市建委、房产、环保等有关部门共同拟订招标、拍卖和挂牌出让地块的计划和实施方案，依法定程序报市人民政府批准后组织实施；
（三）依法对国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让活动中违反土地管理法律、法规和规章的行为进行查处；
（四）负责拟定国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让的标底、起叫价、起始价、底价、投标（竞买）保证金数额等；
（五）负责国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让的统计上报工作；
（六）法律、法规、规章规定应当履行的其他职责。
第六条 市监察部门、市国土资源管理部门、市招投标服务中心对国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让活动过程履行下列服务和监督职责：
（一）市监察部门负责对国有土地使用权招标、拍卖、挂牌出让进行监督；
（二）市招投标服务中心负责提供公共交易平台，进行现场管理；
（三）市国土资源部门会同市监察部门和市工商行政管理部门对代理机构实施监督，建立诚信档案；
（四）市国土资源部门会同市招投标服务中心共同负责专家库的建立和管理；
（五）市招投标服务中心会同市财政部门负责对国有土地使用权出让活动中保证金的监督；
（六）法律、法规、规章规定应当履行的其他职责。
第七条 市国土资源主管部门应当将国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让公告在招标、拍卖、挂牌至少20日前在省、市主流媒体、中国土地市场网、安徽土地市场网、市招投标服务中心网发布公告。公告内容包括：
（一）出让人的名称和地址；
（二）出让宗地的位置、现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求以及开发建设期限；
（三）投标人、竞买人的资格要求及申请取得投标、竞买资格的办法；
（四）获取招标、拍卖、挂牌文件的时间、地点及方式；
（五）招标、拍卖和挂牌时间、地点，投标和挂牌期限，投标和竞价方式等；
（六）确定中标人、竞得人的标准和方法；
（七）投标或者竞买保证金；
（八）其他需要公告的事项。
第三章 出让程序
第八条 国有建设用地使用权招标、拍卖和挂牌出让活动应当有组织、有计划地进行。市国土资源主管部门根据经济社会发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况，编制国有建设用地使用权出让年度计划，报经同级人民政府批准后，及时向社会公开发布。
第九条 市国土资源主管部门确定拍卖和挂牌的起叫价，起始价，投标、竞买保证金，增价幅度应当报市政府批准后向社会公布。
市国土资源主管部门应当根据土地估价结果和政府产业政策提出标底或者底价建议，报市政府审定后密封使用。标底或者底价不得低于国家规定的最低价标准。
招标标底和拍卖、挂牌的底价，在招标开标前和拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密。
第十条 中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权出让活动。
出让人在出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。挂牌出让的，出让公告中规定的申请截止时间，应当为挂牌出让结束日前2天。对符合公告规定条件的申请人，出让人应当通知其参加出让活动。
第十一条 对通过招标方式出让的投标、开标、评标和定标依照下列程序进行：
（一）投标：投标人在投标截止时间前将标书投入标箱。招标公告允许邮寄标书的，投标人可以邮寄，但出让人在投标截止时间前收到的方为有效。标书投入标箱后，不可撤回。投标人应当对标书和有关书面承诺承担责任；
（二）开标：出让人按照招标公告规定的时间、地点开标，邀请所有合格投标人参加。由投标人或者其推选的代表检查标箱的密封情况，当众开启标箱，点算标书。投标人少于3人的，出让人应当终止招标活动。投标人不少于3人的，应当逐一宣布投标人名称、投标价格和其他应当公开宣布的投标文件主要内容；
（三）评标：评标小组由出让人代表和有关专家组成。成员人数为5人以上的单数。评标小组可以要求投标人对投标文件作出必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。评标小组应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审；
（四）定标：出让人根据评标结果，确定中标人。
按照价高者得的原则确定中标人的，可以不成立评标小组，由主持人根据开标结果，确定中标人。
对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人，应当确定为中标人。
第十二条 对通过拍卖方式出让的，选取拍卖机构应当在拍卖信息发布之前确定，并由所确定的拍卖机构配合出让人全面做好拍卖活动各个环节的工作。在接受纪检、工商监督的同时，市国土资源主管部门在选择拍卖机构时可按照公开招标或随机摇号的方式确定。
拍卖在市招投标服务中心在规定时间内按下列程序进行：
（一）拍卖主持人点算竞买人；
（二）拍卖主持人介绍拍卖宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工和竣工时间以及其他有关事项；
（三）拍卖主持人宣布起叫价和增价规则及增价幅度。没有底价的，应当明确提示；
（四）拍卖主持人报出起叫价；
（五）竞买人举牌应价或者报价；
（六）拍卖主持人确认该应价或者报价后继续竞价；
（七）拍卖主持人连续三次宣布同一应价或者报价而没有再应价或者报价的，主持人落槌表示拍卖成交；
（八）拍卖主持人宣布最高应价或者报价者为竞得人；
（九）竞买人的最高应价或者报价未达到底价时，拍卖主持人应当终止拍卖。
拍卖主持人在拍卖中可以根据竞买人竞价情况调整拍卖增价幅度。
第十三条 挂牌出让依照以下程序进行：
（一）在挂牌公告规定的挂牌起始日，出让人将挂牌宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工时间和竣工时间、起始价、增价规则及增价幅度等，在规定的土地交易场所挂牌公布；
（二）符合条件的竞买人填写报价单报价；
（三）挂牌主持人确认该报价后，更新显示挂牌价格；
（四）挂牌主持人在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人；
（五）挂牌时间不得少于10日。挂牌期间可根据竞买人竞价情况调整增价幅度；
（六）挂牌截止时间应当由挂牌主持人主持确定。挂牌期限届满，挂牌主持人现场宣布最高报价及其报价者，并询问竞买人是否愿意继续竞价。有竞买人表示愿意继续竞价的，挂牌出让转入现场竞价，通过现场竞价确定竞得人。挂牌主持人连续三次报出最高挂牌价格，没有竞买人表示愿意继续竞价的，按照下列规定确定是否成交：
1.在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价不低于底价，并符合其他条件的，挂牌成交；
2.在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外；
3.在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价或者均不符合其他条件的，挂牌不成交。
第十四条 以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，转作受让地块的定金。出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书。
中标通知书或者成交确认书应当包括出让人和中标人或者竞得人的名称、出让标的、成交时间、地点、价款以及签订国有建设用地使用权出让合同的时间、地点等内容。
中标通知书或者成交确认书对出让人和中标人或者竞得人具有法律效力。出让人改变竞得结果，或者中标人、竞得人放弃中标宗地和竞得宗地的，应当依法承担责任。
第十五条 中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间，与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金抵作土地出让价款；其他投标人、竞买人支付的投标、竞买保证金，出让人必须在招标、拍卖、挂牌活动结束后5个工作日内予以退还，不计利息。
第十六条 招标、拍卖、挂牌活动结束后，出让人应在10个工作日内将出让结果在土地有形市场或者指定的场所、媒介公布。
出让人公布出让结果，不得向中标人或竞得人收取费用。
第十七条 竞得人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后，方可申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书。
未按出让合同约定缴清全部土地出让价款的，不得发放国有建设用地使用权证书，也不得按出让价款缴纳比例分割发放国有建设用地使用权证书。
第四章 法律责任
第十八条 应当采取招标、拍卖、挂牌方式出让国有建设用地使用权而擅自采用协议方式出让的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责
任。
第十九条 中标人、竞得人有下列行为之一的，中标、竞得结果无效；给出让人和其他投标人、竞买人造成损失的，应当依法承担赔偿责任；涉嫌犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）提供虚假文件隐瞒事实的；
（二）采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者竞得的。
第二十条 市招投标服务中心和市国土资源主管部门及其他相关部门的工作人员在招标、拍卖、挂牌出让活动中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十一条 国有土地使用权出让招标、拍卖和挂牌成交后，中标人或竞得人不按规定签订国有土地使用权出让合同的，视为放弃中标或竞得，所交付的保证金不予退还。出让人依法追究中标人、竞得人的违约责任。
第五章 附 则
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论亲亲相隐制度确立的合理性及限制
王 东 曙
[内容摘要]：源于中国古代，惠及日、韩，远至欧美的“亲亲相隐”制度已成为世界连锁店，究其原因是因为该制度有相当程度的合理性。而中国当代法律抛弃了这一制度，其司法实践中的危害也日益呈现，确立并限制“亲亲相隐”制度是为重要。
[关键词]：亲亲相隐、窝藏、包庇、合理性、限制
证人出庭作证难是当前司法实务界及理论界普遍关注的一大难题。同时我国刑法规定窝藏、包庇罪在司法实践中追究的对象大量的是犯有重罪的被告人的近亲属，夫妻、父子、兄弟双双入狱，留下的是孤儿寡母、老弱妇孺这种状况也令人于心不忍。笔者详细考察了古今中外关于“亲亲相隐”制度的规定，结合我国否认此制度在现实中的危害，分析现阶段确立“亲亲相隐”制度的合理性，认为“亲亲相隐”制度的确立与限制是解决证人出庭难以及窝藏、包庇罪主体扩大化这两大难题的最佳平衡器。
一、“亲亲相隐”制度的发展历史及国外立法例
“亲亲相隐”制度是指亲属之间可以藏匿、包庇犯罪而不负刑事责任。这一制度从纵向来看贯穿于中国古代历朝各代，从横向来看近及日、韩远至德、意。可谓古今相通，唯中国当代例外。
1、中国历朝各代立法状况：“亲亲相隐”的雏形最早可以上溯西周。亲亲、尊尊是西周贯穿于周礼中的两条基本原则，也是中国宗法制度的萌芽。“亲亲”要求父慈、子孝、兄友、弟恭。“尊尊”要求上命下从，不许犯上作乱。这两条维持整个统治秩序的基本原则发展至战国时间，以孔子为代表的儒家学说继承周礼传统。在《论语·子路》中孔子曰“吾党之直异于是，父为子隐、子为父隐，直在其中矣。”① 孔子的这句话成为日后“亲亲相隐”制度的基石。汉代初期将儒家经典作为裁判案件的理论依据，史称“春秋决狱”。汉宣帝地节四年下诏：“自今子匿父母，妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪殊死皆上请延尉以闻”正式确立了“亲亲相隐”的司法原则②，使该原则正式入律，从而开创了长达二千余年了“亲亲相隐”为代表的中国封建宗法主义法律传统所特有的一项制度。这一制度的核心是：卑幼首匿尊长者，不负刑事责任，尊长首匿卑幼者，除死刑以外不负刑事责任。到唐宋时，“亲亲相隐”进一步扩展，推及同居亦可相隐。《唐律疏议·名例》卷六规定：诸同居、若大功以上亲及外祖父母、外孙、外孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。③宋刑统各例律第六卷亦作了相类似的规定。《大明律》虽较唐律严苛，但同样规定了“同居亲属有罪互相容隐”，“弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主”的法律原则。事实上中国历代法律不但鼓励相隐，而且从汉代起，儿子若向官府告发父亲的罪行，官府将以“不孝”罪对儿子处以重刑，更有甚者历代法律还规定司法官员若强迫血亲相证犯罪同样也是犯罪，乃至外族统治的清朝也无一例外地规定“子告父、若取告不实，子当处绞刑，若取告属实，子亦受杖一百，徒三年之刑”。代表资产阶级的国民党政府亦继受“亲亲相隐”这一法律原则且相隐的范围更大。1935年《中华民国刑事诉讼法》将相隐的范围扩大至五等亲以内的血亲，三等亲以内的姻亲。只是到了新中国成立之后，基于强调法的阶级性，奉行国家利益高于一切，“以事实为根据”原则绝对化，才将二千多年的这一法律制度随着“六法”彻底废除而作为沉渣、流毒被抛弃。从而主导中国二千多年的人们为亲属利益而知犯不举、掩盖犯罪、通风报信、资助逃跑、藏匿窝赃、毁灭罪证可以不受刑法处刑的“亲亲相隐”制度从我们的视野中消失。
2、港、澳、台”亲亲相隐”制度的传承：众所周知，香港法律承袭于英、美法系，澳门法律承袭大陆法系，台湾法律虽以大陆法系为主又采英美法系之长，都已脱离了中华法系的窠臼，然而这三个地区处于中西文化交汇之地，充分感受西方民主科学气息，但都无一例外地仍然坚持“亲亲相隐”的历史传统。香港《诉讼证据条例》第6条规定：“本条例的规定，并不使丈夫有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为妻子提供证据或提供证据指证妻子，亦不使妻子有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为丈夫提供证据指证丈夫。澳门《刑事诉讼法典》第121条规定：“下列之人有权拒绝以证人身份作证：①嫌犯之直系血亲、卑亲属、兄弟姐妹、二亲等内的烟亲，收养人、嫌犯所收养之人及嫌犯之配偶，以及与嫌犯在类似配偶的状况下共同生活的人，就婚烟或同居存续期间发生的事实”。台湾《刑事诉讼法典》第180条规定：证人有以下情形之一者，得拒绝证言：①现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲，三亲等内之姻亲或家长、家属者；②与被告或自诉人有婚约者；③现为或曾为被告或自诉人中一人或数人有前项关系而就仅关于他共同被告或他共同自诉人的之事项为证人者，不得拒绝证言。
3、国外“亲亲相隐”制度立法例：“亲亲相隐”制度并不是中国古代及港澳台所独有的，历史有惊人的相似之处，在西方，古希腊的宗教和伦理就反对子告父罪，而在古罗马法中关于亲属相容隐规定则更多，甚至亲属之间相互告发要丧失继承权。源于罗马法而自成体系的大陆法系，国家坚定地移植了罗马法中亲亲相隐的精神，直至十八世纪意大利法学家，刑法学之父贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中明确反对基于出卖、背叛的证词，他认为出卖、背叛是连犯罪者都厌恶的品质，不能以罪犯都鄙夷的行为来对付犯罪。在这一论著的影响之下，1994年法国《刑事诉讼法》第52条规定：以下人员有权拒绝作证：①被指控人的订婚人；②被指控人的配偶、即使婚姻关系已不再存在；③与被指控人现在或曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。1988年意大利《刑事诉讼法典》第199条规定：被告人的近亲属，有收养关系、同居者、已分居的配偶没有义务作证。
1974年《日本改正刑法草案》第159条第3款，1953年《韩国刑法典》第151条等均规定了婚姻关系的配偶，直系亲属之间有权拒绝作证。英美法系中虽然没有“容隐”之规定，但其证据法中都有“夫妻互隐”的特权规则。
从以上对中外古今法律状况的考察，笔者认为无论是作为“亲亲相隐”制度还是作为拒绝作证的权利，其制度由来已久，古今中外均趋于一致，唯一例外的是当代中国，完全将“亲亲相隐”排除在外。这既是对中国固有文化的抛弃，也是对世界通行立法例的反叛，这不能不引起我们的深思。
二、“亲亲相隐”制度之合理性分析
上文详细考察了“亲亲相隐”制度在中国古代发展过程以及国外立法状况，令人难以置信的是这一源于中国古代惠及日、韩的制度在国外资本主义国家亦得到传承。究竟是什么原因使得它成为全世界的连锁店？在不同的地区、不同的时代、不同的肤色，不同的社会意识形态，不同的法系均趋于一致，笔者认为之所以如此是因为“亲亲相隐”制度具有一定的合理性，简单的抛弃并非明智之举。
1、“亲亲相隐”制度人性论的分析：刑法是以规范人的行为为内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学理论基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也”⑤ 马克思曾经指出：人类社会的本质在于其社会属性，即社会关系。人类社会最基本的组成单位是家庭，而能使家庭得以维持和持续的最基本因素无疑是家庭成员之间的亲情关系。亲属之爱是一切爱的起点，亲情联系是一切人类无法逃脱的联系。作为规范人们行为的法律，不可能不考虑到其调整对象主体的最基本需求——亲属之爱。“亲亲相隐”正是体现人作为人的基本要求，是从捍卫家庭的人性本能角度出发，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属置于指证犯罪的尴尬处境，体现了法律的文明和人性的关怀。在人性理论支配下的“亲亲相隐”制度其意义在于法律极其重视人之本身以及人赖以生存的家庭，宁愿在惩处犯罪上作出一定的牺牲和让步，以减少作为社会细胞的家庭的分裂，清除可能由此而导致的人性的异化，让夫妻反目、父子互质、兄弟相残等风气败坏、道德沦丧现象不至发生。从伦理道德角度来看，人也不可能义无返顾地抛弃亲情，否则他可能会付出惨重的名誉代价。试想如果夫妻之间秘密交往在他日会被迫成为庭上证言，婚姻还有何安全可言，如果你每时每刻都在“大义灭亲”里挣扎，人类社会“幼吾幼以及人之幼”还能存在吗？“亲亲相隐”恰好是法律在人情面前，在伦理面前作出让步，其目的也在于“屈法以伸伦理”，体现了法律的人性化特点。
2、“亲亲相隐”制度“熟人社会”论分析：我们国家自古以来社会流动缓慢，社会变迁迟滞，人与人之间的交往相对固定，社交圈狭窄，使大多数人生活在“熟人社会”里。尽管社会发展至今天，陌生人社会已初具规模，但以血缘关系为纽带，以家族同性为根基，日出而作，日息而居，出则夫妻同行，战则父子同伍的熟人社会结构在当代中国，特别是占据人口四分之三的农村仍然是主流。而“熟人社会”理论告诉我们，因为熟人之中更容易产生责任和制约。“亲亲相隐”制度得以存在并被保存至今其重要的一个因素就是在熟人社会里，在特定的时空条件下，如果妻子指证丈夫，子女指证父母，兄弟相互背叛，指证之人，背叛之就无法在原来的生活圈中生存，其后果只能是众叛亲离，背井离乡，如果法律禁止“相隐”，则任何人的隐私都可能面临最严重的威胁，留下的更多的是“保留，隐瞒、忧虑，猜疑与害怕”。稳定的社会基础将会被粉碎，熟人社会中的互帮互助、一呼百应、一人有难众人扶持的和谐局面将会被打破。其结果必然会造成比放纵一般案件中的几个为亲属所庇护的罪犯更为严重的后果。关于这一点中国古代的例证比比皆是。如秦自商鞅“不告奸者腰斩”之法到秦朝严刑峻罚，背离人情，使秦朝历二世而亡就能充分说明这一点。
3、“亲亲相隐”之法价值论分析。笔者认为法律的价值是一个多元化体系，它包括国家安全、社会秩序、公共利益、公民自由，司法公正等各种价值因素。就刑事诉讼领域而言，刑事诉讼活动不仅是一种以恢复过去发生的事情真相为目标的认识活动，而且是一种程序道德价值目标的选择和实现过程，其追求的价值主要有实体价值、程序价值和社会价值。但当实体价值与程序、社会价值相冲突时，就存在一种价值取向的问题。“亲亲相隐”制度正是法律在权衡这一利益冲突时作出的无奈选择。这种选择尽管不是最完美的，但确是最现实的。个案的实体真实与民众的心理承受力之间，法律的无情与婚姻家庭的稳定之间，公民在是“大义灭亲”换来的众人鄙视还是隐瞒包庇获取的邻里乡民赞许进行痛苦的选择和法律的宽容之间等等，立法者选择了后者。因为立法者在价值选择时从有利于其统治，有利于公民承受力，有利于以德治天下换取民众的信任等价值出发，选择了“亲亲相隐”，牺牲了部分事实真相其代价是值得的，说明个案的真实并非法的唯一价值，更重要的价值是顺民心，合民意。
4、“亲亲相隐”制度之人权论分析。近年来，人权观念已受到世界各国前所未有的重视和关注。笔者认为“亲亲相隐”制度在中国持续二千余年就是人权观念入律的鲜活例证。在“亲亲相隐”制度下，一方面亲属之间的隐私权、不被强迫自证其罪权，有限度的沉默权，证人拒绝作证权等一系列现代西方所标榜的人权均在其中，甚至可以说在某种程度上，我国古代法律体现人权保障比现代西方的人权宣扬更具理性，权利更为广泛。汉宣帝确立“亲亲相隐”入律时所言：“父子之亲、夫妇之道、天性也。虽有祸患，犹蒙死而存亡。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉”？其人性本能，人权意识跃然纸上。另一方面西方人权观念中的人道主义精神亦是其核心内容之一。我们从“亲亲相隐”制度的发展历史可以清楚地看到，该制度的设计之初是作为一种义务而存在，体现了是人性之本能，随着社会的发展，至明清时期，它已经成为一项权利，体现了伦理道德观念，与人道主义精神不谋而合。与当代人权保障有异曲同工之妙！
5、“亲亲相隐”制度之证据论分析：证据制度是当代诉讼制度核心内容。而证据的证明力与可采性一直以来是证据制度研究的重点。笔者认为证据证明力与可采信取决于证据的真实性。“亲亲相隐”制度恰好解决了这个问题，首先，对具有相隐关系的亲属不得提供证言，解决了因为考虑证人的身份进而怀疑证据的真实性问题，试想如果让妻子指证其犯罪，其证言的证明力及可信度到底有多大，如其让司法官员挖空心思来判断该证言的真实性，倒不如从根本上排除妻子指证丈夫以提供虚假证言的可能性；其次，现代证据规则要求证人出庭作证，言词证据要经过法庭交叉询问，质证方能成为定案的依据，要让妻子面对着昔日恩爱丈夫，面对着旁听席上父母、子女，在沉重的心理压力下，谁又能保证不翻证？最后，中国古代确立“亲亲相隐”制度未必没有考虑证据问题。正如日本著名证据法学者松冈义正在分析源于中国的证人拒证权时认为：“证人为原告或被告之亲属，或为原、被告配偶之亲属时，其所以得能拒绝证言者，诚以为证言之结果，不仅有害亲属之和谐，而且如为不利亲属之证言，终为人情所不忍，强使为之，自有违反善良风俗及陈述不实之避害，故法律承认有此关系之证人具有证言拒绝之权利”。⑥
三、抛弃“亲亲相隐”制度之危害
“亲亲相隐”制度随着中华人民共和国的建立，作为封建主义垃圾已被我国当代法律所抛弃。但简单地抛弃并不代表其精神的消亡。笔者结合我国现行窝藏、包庇罪的司法现状。认为“亲亲相隐”制度被彻底否认和废除并不科学。禁止“亲亲相隐”在司法实践中的危害日显端倪。
1、禁止“亲亲相隐”导致诉讼制度受到损害：首先是证人出庭率偏低。证人出庭难已经是一个不争的事实，因而就有了众多人把目光投向如何保证证人出庭上，甚至不惜设想用强制手段保证证人能出庭。然而在拒绝作证的证人当中，有相当一部分人确有难言之隐。“熟人社会”理论告诉我们让一个在“熟人社会”里的证人去指证其亲属，最终导致的结果是亲属憎恨，朋友厌弃，社会圈被阻断，群体凝聚力消失。法律对他们来说未免太过苛刻，这些证人不愿出庭的现象与我国抛弃“亲亲相隐”制度有直接的关系；其次，当事人主义诉讼模式受损。一旦证人拒绝作证，刑事诉讼法设置的证人证言需经当庭质证的直接言词证据规则成为一纸空文，交叉询问，控、辩双方对证人质证等进程无法实现，对抗制的当事人主义诉讼模式刚刚建立就面临着崩溃，整个先进的诉讼制度面临灾难；第三，法律的权威性降低。禁止亲属相隐毕竟背离人性，背离人情，即使是忠诚与孝顺受到现代思潮冲击，人们仍然对背信弃义者敬而远之。法律设定任何人均有作证的义务其本身就不具有合理性，背离人性的法律是“恶法”，强迫人们遵守“恶法”最终的结果是民众在心里诅咒它，厌恶它，抵触它。这种法律也就失去了意义，法律在公众的心目中的权威因此而扫地，而一旦法律规定被公众鄙视，法治社会的建设将更加艰难，依法治国的道路将荆棘重生。
2、禁止“亲亲相隐”导致变相株连现象出现。法律不允许亲属之间相互包庇，意味着公众要在“亲情”与“大义”中作出选择，如果仅此为止倒也不为过。但我国现行刑法规定窝藏、包庇者已经触犯刑法，对亲属之间拒绝作证等行为要受到刑法处罚，这就未免有点骄枉过正。意谓着知悉犯罪情况的人的亲属不能沉默，不能说谎，不能让犯罪嫌疑人躲在家里，不能供其吃喝、穿戴、不能让其外逃，不能在亲情、友情、爱情与国法之间作选择，只有一条路，向司法机关举报并如实指证亲人犯罪，否则就要受到刑事追究。实践中有大量的案件是丈夫犯罪，妻子窝藏，兄弟犯罪姐妹包庇，儿子犯罪父母资助逃亡天涯。当犯罪者被缉拿归案时，妻子、姐妹、父母均因窝藏、包庇、伪证等罪刑亦锒当入狱。笔者曾办理过多起类似案件，在这一类案件中因为亲情而使自己身隐囹圄不能不说是株连的另一种表现形态，当我们面对孤儿寡母艰难度日情形，面对老弱病残无助的眼神，面对父母均入狱而无力交纳学费的子女流落街头，甚至成为犯罪的后继者等等现象时，我们是否应当反思我们的法律设定窝藏、包庇、伪证罪主体上是否具有正义性？
3、禁止“亲亲相隐”导致社会意识形态的混乱。刚刚从十年“文革”梦靥中醒来的中国人不会忘记，为了“阶级斗争”与一切地、富、反、坏、右分子划清界限，儿子可以坦然地批斗年迈的父亲，妻子可以义无反顾地出卖相濡以沫的丈夫，十几岁的少年带领红卫兵抄、砸自己成长的家庭，昨日互吐心声的至交一夜之间毅然决然地揭发你，只因为他们相信牺牲了亲情是为了江山社稷之“大义”。整个社会意识形态被一个“斗”字所控制，其结果是加倍地满足了个人私欲的膨胀，“文化大革命”也就成为中国历史中和平时期“动乱”的代名词。当私情完全没有生存的空间，当传统的人伦关系被冲垮，当道德观、价值观出现了疯狂，社会也就失去了可以用“良风正俗”进行自我调节的能力，“文革”中的那些泯灭人性现象，正是禁止“亲亲相隐”所带来的后果。亲属必须作证作为一种法定义务仍然被国家意志所认可，不能不说是法律的悲哀。不能不说是二千多年中国法学体系的悲哀。
4、禁止“亲亲相隐”导致人权保障难以实现，在人权观念倍受重视，人权内容更加丰富，人权外延更加广泛的今天，人权已不仅是一个政治上的命题，同时也是一个法学上的果实。我国已经加入了多项人权国际公约，近期人权入宪说明我国的人权观念与宪法关系紧密联系在一起。但容有“沉默权”“不被强迫的自证其罪权”“个人隐私权”“拒绝作证权”等多种人权内容的“亲亲相隐”制度却一再被抛弃，使得我们的人权保障在法律体系内缺少应有的载体。当我们在为“刑讯逼供”“超期羁押”“非法取证”“变相关押证人”等违法违规现象探求对策时，接纳、继承“亲亲相隐”制度不失为一剂良药。否则我们一边在高喊保障人权，另一方面又在法庭上痛斥窝藏、包庇者的情形将继续沿续，真正的符合人性的人权终究难以实现，国际社会对中国人权现状的攻击也将持续，法治社会的形象也大打折扣。
四、限度确立“亲亲相隐”制度之设想
笔者并不否认“亲亲相隐”具有相当程度的局限性，也无意认为该制度具有无上功能。在宗法制度下或三纲五常原则下其浓厚的封建色彩，等级观念、家长制度仍应受到批判。见义勇为，大义灭亲、行为高尚，仍应受到鼓励。但基于上文分析，笔者认为简单地抛弃“亲亲相隐”制度并不明智，有限度地借鉴、继承才是其应有之义。笔者的设想是：
1、通过立法确立“亲亲相隐”制度，在现代法学上使用“拒绝作证权”。对于拒绝作证的主体应确立在：配偶、直系血亲，三代以内旁系血亲或姻亲，监护人与被监护人。这一范围的确定，笔者认为随着我国计划生育政策的贯彻，若干年后独生子女成为社会的主流时，其“相隐”的范围将逐步缩小，诸如兄弟、姐妹等亲属日益减少，对社会的冲击也将逐步减弱，它与我国古代“亲亲相隐”中突出的家长制，男尊女卑制等有着本质的区别。
2、应设置“拒绝作证权”例外情形。这一点中国古代也有体现，诸如古代法律规定“十恶”者不得容隐，我国当代应将危害国家安全罪这一动摇统治基石的犯罪排除“相隐”之外，规定危害国家安全犯罪、亲属不得拒绝作证。
3、对国家工作人员职务犯罪其拒绝作证权也应进行限制，鉴于当前“丈夫用权、妻子收钱”腐败现象突出，人民群众深恶痛绝的职务犯罪，犯罪者的配偶不得拒绝作证。
4、窝藏、包庇、伪证罪、主体应当是特殊主体，即除上述应受限制的罪行外，此类犯罪主体不应包括享有拒绝作证权的证人。
正如陈兴良教授所言：人性乃人之为人的基本品性。⑦一部良法、一个健康的法律体系应当是符合人性的。孟德斯鸠亦说：为了保存法纪，反而破坏人性是为恶法。⑧我们需要的不只是一个具有确定性的法的规范，我们更需要法对人性的容忍和认可。“亲亲相隐”制度这一符合人性基础，符合大多数公众的道德价值观一旦被法律所确认，刑法对人的关怀就将又上了一个台阶，正如古人云：“人人亲其亲，长其长，则天下太平”。
参 考 文 献
①《论语·子路》
②苏力著：《法治及其本土资源》中国政法大学出版社
③《唐律疏议》
④贝卡里亚《论犯罪与刑罚》
⑤《付子·法刑》
⑥日.松冈义正著，张知本译《民事证据论》（上）第260页
⑦陈兴良：《刑法的人性基础》中国方正出版社，1999年版第1页
⑧谈传隆：《“亲亲相隐”原则法制化仍待商榷》中国法学网。
