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辨诉交易解析——兼论司法的公正与效率

尹振国

摘 要：辩诉交易的基本价值在于司法公正的有限实现、程序正义和人权保障的实现、司法效率的提高、司法公正与效率价值冲突的平衡。我国也在考虑移植辩诉交易制度，但是任何制度都有其存在的基础和运行的条件。我们应待条件成熟时，再移植此制度。
关键词：辩诉交易；价值；公正；效率；移植
一、引论
据2002年4月19日《法制日报》报道：国内辩诉交易第一案在牡丹江铁路运输法院审结。该案的基本案情为：被害人王玉杰与被告人孟广虎因争车道而发生争吵，被告人孟广虎及同伙将被害人王玉杰打成重伤。案发后15个月内，因公安机关未能抓到孟广虎同案的其他犯罪嫌疑人，故无法判断被害人的重伤后果是何人所为。为尽快了结此案，经公诉机关与辩护人协商：只要被告人认罪，并自愿承担民事责任，控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。最后法院采纳了控辩双方的交易结果，以故意伤害罪判处被告人孟广虎有期徒刑三年缓刑三年。[1]这一案件的审理在我国刑事司法界引起了广泛的争议。
一般认为，公共权力领域不适用市场交易规则。否则，官员就可将手中的公共权力作为牟取私利的手段，腐败就会而产生。因此，在公共权力领域应当构筑防御工事，禁止市场交易规则的侵人，从而保证公共权力运行的合法性和纯洁性。刑事诉讼活动是国家代表公民运用公共权力追诉犯罪的司法活动，辨诉交易的存在与运用对公共权力领域的非交易性原则提出了严重挑战：犯罪嫌疑人可以通过辨诉交易与国家就其罪刑讨价还价。如此，法律面前人人平等和司法公正原则岂不会被动摇？
辨诉交易的广泛存在和运用是一个不争的事实，在辨诉交易产生地美国，近90％的刑事案件都是通过辨诉交易的方式处理的。“存在即合理”，辨诉交易的存在有其合理性或者价值。毫无疑问，公正是司法追求的终极目标，但是公正的实现是以司法资源的付出作为代价的，司法资源总是有限的。而且，人的能力总是有限的，我们不能确保所有的案件都能得到侦破、所有的罪犯都能被绳之以法。因此，司法的绝对公正是不可能实现的。我们只能利用有限的司法资源实现司法的相对公正。这正是辨诉交易的基本价值所在。
二、 辨诉交易的起源和基本内涵
辩诉交易(Plea Bargaining)起源于美国，在19世纪80年代的康涅狄格州的一些刑事案件中就开始使用了。起初的辩诉交易虽然广泛的使用，但基本是偷偷地进行，辨诉交易没有被记录在法院的文件中，没有得到上诉决定或刑事法院法定诉讼条约的认可。20世纪60年代，辩诉交易制度虽然已经在美国刑事司法实践中得到非常广泛的运用，一些法学专家和行业协会也认为取消辩诉交易是不可能的，只有将其规范化，摆脱隐蔽状态，但是那时美国联邦最高法院并没有确立辩诉交易的合法性。1970年，美国联邦最高法院才正式确认了辨诉交易的合法性，并在1974年修订的《联邦刑事诉讼规则》中加以明确规定。自从辩诉交易在美国的合法地位确立后，得到了广泛的发展，成为一种解决刑事案件的主要方式，并在司法实践中发挥着重要的作用，在美国刑事司法中，85%-90%的刑事案件是通过辩诉交易结案的，所以司法人士普遍认为，如果没有辩诉交易制度，美国的整个司法体系将面临崩溃的危险。


那么何谓辨诉交易呢？根据美国1974年修订的《联邦刑事诉讼规则》第4章第11条之规定，它的基本含义是指：在案件进入正式审理前或审理过程中，公诉人与被告人或其辩护人达成协议，如果被告承认有罪，作有罪答辩，或者作不愿辩护也不承认有罪的答辩，那么公诉人则降低对其指控的强度（或将重罪名变更为轻罪名，或减少指控的罪数或建议法官从轻处罚）。双方讨价还价，一经达成协议，案件就不再进入实质性的审理阶段，法官只须确认协议双方是否完全出于自愿以及协议的真实性即可判决，并在判决中体现协议的内容。在这一审判程序中，因公诉人和被告的“交易”行为起着主导作用，法官的判决主要依据双方的协议，因此称之谓“辩诉交易”程序。
辩诉交易是交易谈判过程和辩诉协议的结合，它具有一定的程序性特征，因此，从形式上来概括它是指“在刑事案件中，被指控者通过他、她的律师或公诉人进行协商达成双方均可接受的协议的程序”。[2]实质上是被告人与国家之间达成的一种妥协，即国家通过对被告的有限宽恕来换取被告人的有罪答辩，从而获得国家刑罚权的有限实施和司法公正的有限实现。
辨诉交易的主要内容有：一是“罪名的交易”，包括（1）公诉人允诺以比本应指控的涉嫌罪名要轻的另一罪名换取被告人认罪；（2）当被告人犯有某些在社会上影响更为恶劣的犯罪并害怕从此声名狼藉，影响其今后生活时，公诉人允诺以其他罪名起诉而换取被告人认罪；[3]二是“罪数的交易”，当被告犯有数罪时，公诉人为了争取被告人承认有罪，允诺将本应指控的数个犯罪改为指控其中的部分罪行；三是“刑罚的交易”，即公诉人允诺建议法官对被告人适用较低幅度刑罚，以换取被告人认罪。
根据相关理论和司法实践，我们可以把辨诉交易的特点概括如下：一、辨诉交易发生在刑事诉讼过程中，主要针对公诉案件；二、辨诉交易发生在庭审之前，交易成功，该刑事案件不进入庭审程序，而通常由法官根据公诉人与被告人交易的内容定罪，交易不成功，则案件进入庭审程序；三、辨诉交易双方当事人是公诉人（检察官）和被告人（通常有律师在场），公诉人与被告人就被告人的罪刑进行交易，通常是公诉人以相对较轻的罪名或者刑罚来换取被告人的认罪；四、法官不参与辨诉交易，法官不受交易内容的约束，只是对交易是否出于被告人的自愿进行审查。而且，法官在定罪量刑时并不一定会接受交易的内容。因此，对于公诉人和被告人来说辨诉交易还是存在一定风险的；五、辨诉交易简化了刑事诉讼程序，大大节约了司法资源。在美国，一个大的刑事案件从调查到审判结束，往往要花费几十万、上百万美元的费用，政府用于案件调查、诉讼以及为生活困难的被告人指定律师等，都是沉重的经济负担。如果双方可以达成交易协议，很多诉讼环节的费用都可以节约。六、无论是轻微的还是严重的刑事案件（如故意杀人）都可以用辨诉交易程序进行处理。[4]可见，辨诉交易的使用范围是广泛的。

三、辨诉交易的基本价值论

作为一种刑事法律程序能同时在英美法系和大陆法系的国家得到长足的发展，这本身就说明其存在具有某种合理性和价值。但是，任何制度或者程序都不是完美的。在司法理论界，辨诉交易程序曾遭到激烈的批评：美国比较法学者批评辨诉交易“等于是对控制犯罪的正当程序模式的根本背离”，“这种制度最不利于穷人和下层民众，因为其低下地位和过去前科易于招致嫌疑，他们经常被迫认罪，其中的无辜者并非罕见，可以说，通过认罪协商解决冲突，虽然表面上是在实行正义，但几乎全都背叛了正义的事业”。在司法实践领域， 1973年阿拉斯加州检察长Gross就命令全州所有检察官停止参加辩诉交易，同时期“全国刑事审判标准及目标咨询委员会”还在全国范围内大声疾呼争取在1978年之前废除辩诉交易。[5]但是，辩诉交易非但没有被废除，反而风行全国，近年来美国近90％的刑事案件都通过辩诉交易来结案的。这充分显示了辨诉交易程序的价值和生命力。

一、辨诉交易有助于司法公正（正义）的有限实现
“法律的权威性并不在于法律本身，而在于其所体现的公正价值”，公正或者正义的追求和实现是法律的终极价值和目标，但是公正或者正义要通过司法机关的司法活动来实现。但是司法活动毕竟是人的活动而不是神的活动。[6]人的能力是有限的，加上各种主客观障碍，人不可能完全认识事物。因此，绝对的真理或绝对的正义是不可能存在的。刑事司法活动是追诉犯罪和保护人权的事业，两者不可偏废。刑事诉讼中严格的证明责任制度发挥这双重作用，即保证犯罪的人受到刑事追究和保护无辜的人不受刑事追究。在人的认识能力有限、犯罪日益智能化、侦查手段相对落后的情况下，要确保正义的完全实现是不可能的，个案中不乏其例。
再者公正或者正义是人们的一种认识，它们是主观的。在社会生活中，人们往往关注的是犯罪行为和犯罪的处理结果，而对刑事司法程序相对漠视。因此，使有罪的被告人受到刑事追究才是刑事司法最大的价值之所在，也是正义之所在。
辨诉交易程序通过控辨双方的妥协达到追究被告人刑事责任的目的，是实现司法有限公正或者正义的比较好的途径。
二、“迟来的正义是非正义的’
在检察机关没有充分掌握刑事被告犯罪的证据的情况下，通过辨诉交易程序换取被告的认罪，国家起诉犯罪风险的减小、追诉犯罪的任务可以得到有限的实现，被告人自愿认罪，其人身危险性相对减小、改造的难度也随之减小，刑罚的一般预防和特殊预防的功能得到有限的实现，社会秩序也能得到维护。正如贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中所说：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”反之，如果没有辨诉交易程序，起诉方和被告人会陷入尴尬的境地：检察机关在被告犯罪事实清楚、但是没有充分掌握证据的情况下，如果将被告人释放，则有放纵犯罪之嫌，只好将被告人羁押，由此会产生超期羁押的问题；被告人的刑事责任没有得到解决因而被长期关押，身心也会遭受长期的痛苦，其人权也会遭受侵犯。
对被害人来说，他们往往关注的是刑事被告人刑罚是否得以实现，而对刑事程序和具体的量刑不太关注。这与社会学法学的正义观相契合：“正义并不意味着个人的德行，它也并不意味着人们之间的理想关系。我们以为它以为着那样的一种关系的调整和行为的安排。它能使生活物质和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给予满足。”[7]
从本质上来说，犯罪是对社会所保护的社会关系的一种侵害。及时对犯罪进行追诉对修补被犯罪侵害的社会关系、维护社会稳定具有重要的意义。反之，不能及时对犯罪进行追诉，则会使社会关系长期处于不稳定的状态。从这种意义上来说，迟来的正义是非正义的。辨诉交易的运用能够及时地解决犯罪的刑事责任问题，是正义有限实现的一种方式。
三、程序正义和人权保障的实现
正义分为实质正义和形式正义（程序正义），程序正义是实体正义实现的必要手段。理想的刑事诉讼活动的结构是“三角型”的：法院居中，控辨双方处于平等对抗状态。英美法系采“当事人主义”，控辨双方往往处于一种激烈的对抗状态。而中国采“超职权主义”，控辨双方的实力悬殊，控辨双方难以在程序上平等对抗。现代的程序法坚持诉讼双方“无差别对待”的平等原则。而赋予被告人与控诉方就罪刑讨价还价的权利，是程序民主的表现，同时也是保障人权的需要。正如陈光中教授所言：“法院在充分听取当事人意见的基础上做出判决，从而使当事人充分参与了与命运相关的判决的制作过程，其人格尊严和社会主体地位得到尊重，从而使诉讼成为一种理性活动，体现了公正、民主与法制的观念。”
但是正义的实现是要付出代价的。司法实践中，为了追求个案正义，刑讯逼供、超期羁押等行为屡禁不止，严重侵犯了被告人的人权。通过辨诉交易，检察机关获得了追诉犯罪的依据，被告人也免除了讼累，双方达到了“共赢”。

四、司法效率的提高
正义的实现是要付出成本的。《法与经济学》一书的作者曾就美国1983年政府在司法措施方面的直接开支做过估算，结论是，整个审判的劳动价值是每小时400美元左右。[8]司法效率是指司法资源的投入与获得的效果之间的比例关系。从现实的运作来看，辩诉交易确实显示了其强大的生命力和巨大的潜在价值。1970年美国最高法院首席大法官柏格在美国法曹协会（ABA）的年会演说中曾透露：美国现行的刑事司法体系“是基于百分之九十的被告会同意接受辩诉交易，只留下百分之十左右的案件进入审判”为前提，因此，即使稍微降低辩诉交易的比例，也会造成司法体系的巨大冲击——辩诉交易的比例如果降为百分之八十，就须要投入两倍以上的司法资源（包括法官、书记官、法院行政工作人员、法庭、检察官、律师等），才能有效处理。[9]在美国，一个大的刑事案件从调查到审判结束，往往要花费几十万、上百万美元的费用，政府用于案件调查、诉讼以及为生活困难的被告人指定律师等，都是沉重的经济负担。如果双方可以达成协议，很多诉讼环节的费用都可以免除。在意大利，辨诉交易也得到了一定程度的应用。具体而言，检察官选择辩诉交易减轻了证明被告人有罪的证明责任，一定程度上避免了在有罪证据不够充分的情况下败诉的危险；法院选择辩诉交易使得案件审理由实体审转为程序审，节省了庭审时间，只需查明被告人对交易是否出自本人意愿；被告人选择辩诉交易可使其避免承受较重刑罚的风险，避免旷日持久的精神折磨及经济损失；辩护律师选择辩诉交易，最大限度地维护被告人的利益，使其尽快从久拖不决的诉讼中解脱出来去寻求新的交易机会，符合律师的职业特征，利于律师职业能力和社会威望的提高。
司法资源的短缺可能是辩诉交易产生的一个最客观的理由，因为无论是英美法系国家还是大陆法系的国家都对此有深刻的体会“皇家刑事司法委员会承认隐藏在这种实践（辩诉交易）背后的动机一般都与节约公共开支有关，量刑折扣的主要原因是为了鼓励那些明知自己有罪的被告人作出的有罪答辩，以此节省将在对抗式审判中消耗掉的资源。”[10]
五、辨诉交易有助于司法公正与效率价值冲突的平衡
最高人民法院和最高人民检察院在新世纪献辞中强调：“公正与效率是二十一世纪司法工作的主题”。可以认为，司法公正与效率是法律所追求的两大价值目标。这两大价值目标之间是存在冲突的，但并非是绝对对立的，二者是能够在司法实践中达到协调统一的。每个国家在其刑事司法制度的运作过程中，都希望追求效率与公正之间的平衡。然而，每个国家都不免不了这两项价值目标的冲突，而解决这一冲突的最现实的方案就是：冲突双方或一方做出牺牲或割让。要想“鱼与熊掌”兼得，是不现实的，也是非理性的。而辩诉交易制度的实行，无疑符合上述方案的设计原则。通过这一制度的运作，有条件地放弃或者减轻对轻微犯罪的追诉而把有限的司法资源集中于严重的犯罪的追诉，可以节省国家的司法资源，提高诉讼效率，减少当事人的诉累。被告人自愿认罪，既有利于刑罚的执行机关对其教育、改造，也有利于其本人的恢复矫正和回归社会。对于被害人来说，及时地对被告人处以刑罚，可以给予其些许安慰，体现刑罚的抚慰功能。一定程度上，也实现了司法公正的目标，使得效率与公正达到协调与统一，从而实现刑事诉讼的目的——惩罚犯罪，保障人权。
四、辨诉交易移植中国的思考
进入21世纪后，随着我国经济的高速发展，社会已经进入体制转型时期，也即正由传统社会向现代社会过渡。现代化过程中产生冲突是不可避免的，这已成为共识。在法律角度，犯罪案件增多与有限的司法资源之间的矛盾日益突出。目前，司法机关办案压力增大，诉讼周期延长，诉讼效率低下已是不争事实，司法公正实现的实效大打折扣。此外，重大疑难复杂案件入团伙犯罪、智能化犯罪等案件日益增多，为案件的侦破以及有效追诉造成了严重困难，而我国能够用于侦查破案的技术力量严重不足，技术手段也明显不适用打击犯罪的需要，加之我国法律对提起公诉和有罪判决的证明标准较高，越是罪行严重的案件，越难以及时侦破或者难以及时得到公正处理。而且随着程序法治的不断发展和公民权利意识的增强，侦查机关的一些传统取证手段受到越来越多的限制和约束，以控辩对抗制取代法官审问制的审判方式改革也使得普通审判程序的效率相对下降，而新增设的简易程序因利用率非常之低，没有起到立法者期待的对普通程序的辅助作用，简繁分流的立法预期没有实现。以我国目前的状况来说，国家拨给司法机关的经费远远不能满足办案的需要，而且以我国的刑事诉讼规则和实践中的做法，由于某些环节发生问题而导致一个案件久拖不决的现象十分普遍，这就造成了司法资源的巨大浪费。在这种情况下，仅仅依靠增加司法人员数量，增加司法投入并不具有太多的现实性，也不是解决问题的根本途径，而采用快速便捷的诉讼程序就成为必然，借助诉讼程序以尽快处理案件，化解矛盾，增进社会成员对司法制度的依赖与信任，无疑是务实的态度。因此，将辩?交易机制引入我国具有现实的意义。
但是，“当代的许多实证研究都表明，不考虑社会背景、不关注人们的物质生活方式，而仅仅从需要或抽象的“正义”出发的法律移植都失败了。”[11]
换句话来说，法律的移植要具备一定的条件，要遵循一定的规律。因为各国的法律制度都是和它的政治、经济、文化、历史传统紧密联系的。如果不顾具体的历史条件而盲目一直，其结果必然是“种下龙种，生出跳蚤”。
考察辩诉交易产生的历史，可以把辩诉交易正常运行的条件概括如下：
其一、契约自由、实用主义的思想基础。西方法律史学家梅因指出，西方现代化的历程，就是从身份到契约，从身份社会到契约社会转变的历程。契约自由的所蕴涵的合意、妥协、平等的精神，正是辨诉交易产生的思想基础之一。
“思想、概念和理念只不过是为了达到目的的工具，只要它对机体适应环境有用，它们就是真理。”[12]这种哲学观念和辩诉交易的精神是相通的，既然通过努力达不到完全的正义，那么就实现有限的正义好了，因为“有半个面包总比没有面包强”。
其二、当事人主义的诉讼模式和沉默权、非法证据排除规则。英美法系的刑事诉讼模式是“当事人主义”。法官在刑事诉讼活动种处于消极中立状态，而控辩双方的对抗求证活动几乎主导着整个诉讼过程。所以“当事人主义”的刑事诉讼模式更强调控辩双方的平等地位，尊重当事人的诉讼权利。正是这种地位的平等，才使当事人有了和国家交易的资格。
辩诉交易的一个重要的前提是当事人的沉默权。如果被告人被强迫自证其罪，面对侦查机关、检察机关的讯问要如实回答的话，那么被告人就失去了与国家进行交易的资格。
同时，英美法明确规定了严格的非法证据排除规则。这是这种严格的证据规则，才使得在控方不能掌握充足证据的情况下的辩诉交易有了现实的基础。而且，这种证据规则对被告人的人权保护作用也是明显的。
论劳动争议仲裁申诉时效与诉讼时效的联系与区别
——兼谈最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第3 条规定的不足

刘京柱


最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3 条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”该条规定将劳动争议仲裁申请人的仲裁申请时效与劳动争议诉讼时效划上等号，以至于造成审判实践中有大量劳动争议诉讼的权益人因超过60日的仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由，被判决驳回诉讼请求而得不到司法上的救济。笔者认为，《解释》的该条规定有进一步商榷的必要，以澄清劳动争议仲裁申诉时效与诉讼时效的关系，切实保护劳动关系当事人各方的合法权益。笔者不揣浅陋，拟就劳动争议仲裁申诉时效与诉讼时效的联系与区别作一探究，以期抛砖引玉，就教于方家。
一、劳动争议仲裁申诉时效与劳动争议诉讼时效的联系与区别
诉讼时效是指民事法律规定的保障权利人通过诉讼实现请求权利的有效期限。在诉讼时效届满后，权利人无权依诉讼程序强制义务人履行义务。在诉讼时效届满后，权利人虽可提起诉讼，但其权利得不到法律保障。故诉讼时效属于消灭时效。劳动争议诉讼时效是指劳动争议关系中的权益主张人在法定期限内不行使权利，即丧失请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的法律制度。
劳动争议仲裁申诉时效，是指劳动争议纠纷案件当事人因劳动争议向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求保护其合法权益的法定期间。劳动争议仲裁申诉时效制度最早出现于国务院1987年7月31日发布的《国营企业劳动争议处理暂行规定》（以下简称《规定》）第十六条中：“当事人向仲裁委员会申请仲裁，应当提交书面申请。属于本条规定第二条第一项（因履行劳动合同发生）的劳动争议，当事人应当从争议发生之日起60日内，或者从调解不成之日起30日内，向仲裁委员会提出；属于本规定第二条第二项（因开除、除名、辞退违纪职工发生）的劳动争议，当事人应当自企业公布处理决定之日起15日内向当地仲裁委员会提出。”《规定》对劳动争议仲裁申诉时效进行了分门别类的规定，依据劳动争议的种类分别规定为60日、30日和15日。国务院1993年7月6日发布的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（以下简称《条例》）第二十三条规定：“当事人应当从知道或应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。”《条例》将劳动争议仲裁申诉时效由原来的分门别类规定统一规定为6个月。1994年7月5日颁布的《劳动法》以法律的形式对劳动争议仲裁申诉时效做出了规定。该法第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”而1995年8月11日劳动部发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第85条规定：“‘劳动争议发生之日’是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。”
《劳动法》第82条是对《条例》第23条的修改。修改有两点：一是仲裁申请期限的起点由“知道或者应当知道其权利被侵之日”改为“劳动争议发生之日”；二是仲裁申请期限的长度由6个月改为60日。对于“争议发生之日”作何理解，理论界存在不同观点，概括起来大致有三：1、劳动争议发生之日是指“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日。”（这也是劳动部《意见》第85条的规定）；2、劳动争议发生之日是指用人单位对劳动者的劳动权利和义务作出处分决定之日；3、争议发生之日是指劳动关系当事人因劳动权利义务问题发生分歧，并有一方向对方明确主张权利(提出解决分歧)遭拒绝之日。
本来“劳动争议发生之日”不等同于“知道或者应当知道其权利被侵害之日”，因为争议的发生需要以当事人一方知道其权利被侵害并且能够和敢于或愿意与对方争议为前提，若当事人一方尚不知道其权利被侵害或者虽知道其权利被侵害却不能、不敢或不愿与对方争议，就不可能发生争议。因而《劳动法》第82条才未把“知道或者应当知道其权利被侵害之日”而把“劳动争议发生之日”规定为60日仲裁申请期限的起点。劳动部的《意见》第85条却仍把“劳动争议发生之日”解释为“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”。这样，就把《条例》所规定的6个月仲裁申请期限缩短为60日。在如此短的60日期限届满之后，劳动者就丧失了申请仲裁的权利，进而丧失了向法院提起诉讼寻求终极司法救济的权利（虽仍有程序上的起诉权，但依据《解释》第3条的规定，法院受理后经审查确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，则被依法驳回诉讼请求，丧失了实体上的胜诉权），以致把《劳动法》保护劳动者的作用限制于60日内。这显然不利于对劳动者权益的保护，与劳动法的宗旨不符。从一定程度上讲，《解释》第3条所规定的补救措施是软弱无力的，甚至可以说是没有意义的。①这是因为：（1）《解释》第3条在把仲裁申请期限转化为诉讼时效时并未改变《劳动法》第82条和《意见》第85条所规定的60日期限及其起点（知道或应当知道其权利被侵害之日）；（2）对当事人来说，《解释》第3条规定的超过劳动争议诉讼时效的后果与《劳动法》第82条和《条例》第23条所规定的超过仲裁申请期限的后果几乎是一样的，即“不予受理”和“驳回诉讼请求”，都意味着对主张合法权益被侵害的当事人不能给予有效的救济。因此，上述观点一显不可采。第二种观点不利于切实保护劳动者的合法权益，因为用人单位相对于劳动者处于强势地位，其对劳动者的劳动权利和义务的处分，可能从利于本单位的角度出发，而致劳动者利益以损害。且该处分决定是否已清楚明白地以合乎规定的方式方法通知到了劳动者不无疑问。
笔者同意上述第三种观点，理由有二：一是最高人民法院在其机关刊物《人民司法》中的“司法信箱”中作了相关解答。“司法信箱”是最高法院各业务庭对全国法院系统疑难案件适用法律问题的解答，虽然是学理解释，不是司法解释，在判决中不能直接作为依据来援引，但由于每个回答都经过各业务庭的集体研究，因此在司法实践中有重要指导和参考意义。《人民司法》2002年第4期上《乙是否超过了仲裁的期限》一文中对《解释》用司法信箱的形式做了符合社会实际的变通。该解答对《劳动法》第82条和《解释》第3条中“劳动争议发生之日”解释为：“注意期限的起算点是劳动争议发生之日，如果仅有企业拖欠职工工资的事实，但双方并无争议，则不发生60日期限的起算问题……如果经审查，发现当事人的仲裁申请是在发生争议之日起60日内提出的，属于仲裁部门决定有误，人民法院应当依法进行案件的实体审理。”司法信箱解释避开了是按《解释》60天，还是按《民法通则》2年诉讼时效的理论难题，认为主要是查清楚“劳动争议发生之日”，将自由裁量权赋予法官。“拖欠事实不等于发生劳动争议”，这个理解比较符合我国国情，因为劳动关系的特殊性，劳动者与用人单位的隶属性造成了劳动者往往先通过内部反映寻求解决问题，如果这样就造成实体权利的丧失，显然对劳动者极为不公。②二是劳动关系当事人在发生权利义务分歧后，一方向对方明确主张权利(提出解决分歧的意见)遭到拒绝之日方视为双方真正发生争议，此前，双方虽有分歧，但一方容忍或不愿、不敢提出解决争议的要求，不应视为争议已经发生。虽然有人认为这不符合劳动关系及时解决的原则，且往往使双方当事人的举证、仲裁和司法部门对争议事实的确认成为困难，不利于劳动争议的解决，但基于劳动法保护弱者和倡导协商解决争议的特殊性，我们没有理由为求劳动关系的稳定和秩序而强调劳动争议自权益人知道或者应当权益被侵害之日起即为劳动争议发生之日。我们也有理由相信大多数心智正常的劳动关系当事人会选择适当的时机向相对方当事人明确提出要求，而不会等到对方破产、倒闭或容忍上几年甚至几十年才提出要求，我们不能为追求解决争议上的所谓效率而忽视了争议解决的公正性。
在劳动争议案件处理中，对劳动争议仲裁申诉时效与诉讼时效的这两种时效的关系问题出现不同观点，有的认为，《劳动法》第82条对仲裁时效60天的规定就是劳动争议案件的诉讼时效，即认为《劳动法》与《民法通则》是特别法与普通法的关系，劳动争议案件的诉讼时效不应适用《民法通则》所规定的2年的诉讼时效，而应适用《劳动法》关于仲裁申诉时效60日的规定。基于这种认识，诉讼实践中，出现了大量的以权利人超过《劳动法》第82条规定的60日的仲裁时效未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁而迳行判决驳回其诉讼请求的案例。笔者认为这种观点和处理是错误的，错误的原因在于未明晰劳动争议仲裁申诉时效与诉讼时效的联系与区别。
（一）二者的联系
1、二者都属于丧失时效，即超出法定期间就丧失了向有关法定机构请求保护的权利。法律规定这两种时效制度的目的都是为了及时保护权利人的合法权益，同时促使权利人积极行使权利。
2、二者都是法定的，不具有任意性，当事人不得以约定的方式改变。
3、二者规定的都是权利行使或存续的期间，期间届满权利人均丧失一定的权利，但实体权利本身并不消灭。
4、二者都是可变期间，可以中止、中断。
（二）二者的区别
1、二者的性质和期限不同。
　诉讼时效是民事审判活动所适用的时效期间。申请劳动仲裁的时效是向劳动争议仲裁机构申请仲裁裁决的法定期间，属带有劳动行政性质的法律规范所适用的时效期间。
在期限上，诉讼时效又有普通时效和特殊时效之分，普通时效为两年。特殊时效方面，符合《中华人民共和国民法通则》第136条规定情形的，诉讼时效为1年。因涉外货物买卖合同争议提起诉讼或仲裁的期限为4年。我国法律所规定的最长诉讼时效为20年。而申请劳动仲裁的时效，自《劳动法》生效以后为60日（当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过60日的除外）。
2、诉讼时效有延长的法律规定,而劳动仲裁时效没有延长的规定。二者虽都有中止、中断的规定，但中止、中断的情形不同。
申诉时效受“迅速、及时”原则的限制，因此不可以延长，而最长诉讼时效可以延长。《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间，从知道或者应当知道权利被侵害时起算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护 。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”。
二者中止的情形不同。申诉时效的中止有三种情形：一是劳动争议当事人在申诉时效期间内向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当事人提出申请之日起，申诉时效中止，结束调解之日起，申诉时效继续计算。企业劳动争议调解委员会应当在30日内结束调解，即中止期间最长不得超过30日，调解超过30日的，申诉时效从30日之后的第一天继续计算。二是当事人在申诉时效内因不可抗力或者有其他正当理由时，申诉时效可中止。三是劳动争议仲裁委员会对其办事机构的未予受理的仲裁申请，认为应当受理的，从当事人申请至受理的期间视为时效中止。
而诉讼时效的中止则不同。《民法通则》第139条规定：“在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止，从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效继续计算”。
二者中断的情形不同。依据民法原则，时效的中断，是指在时效期限内因法定事由的发生，致使已经进行的时效期限全部归于无效，法定事由消除后，时效重新起算。《劳动法》对劳动争议仲裁申诉时效的中断未做出任何规定。劳动部办公厅劳办发[1997] 61号《关于已撤诉的劳动争议案件劳动争议仲裁委员会是否可以再受理的函》规定：“当事人撤诉或者劳动争议委员会按撤诉处理的案件，如果当事人就同一仲裁请求再次申请仲裁，只要符合受理条件，劳动争议仲裁委员会应当再次立案审理，申请仲裁时效期间自撤诉之日起重新开始计算。”据此，仲裁申诉时效的中断只有一种情形，即权利人在申诉时效期间内向劳动争议仲裁委员会申诉后撤诉或者劳动争议仲裁委员会按撤诉处理的，申诉时效中断，从撤诉之日起重新开始计算。
而诉讼时效的中断有三种情形：一是因提起诉讼而中断；二是因权利人向义务人主张权利而中断；三是因在诉讼时效期间内，义务人同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。
3、时效届满的后果不同。诉讼时效是当事人向人民法院请求保护其实体权利的期间,期间届满后，权利人丧失的只是实体意义上的诉权即胜诉权,而程序意义上的诉权及实体权利本身并未丧失。仲裁时效是当事人提出仲裁申请的权利，期间届满后，权利人不但程序意义上的仲裁申请权丧失，其实体意义上的仲裁申请权更是无从谈起。
4、适用范围不同。劳动争议仲裁时效适用于劳动争议仲裁程序中，该程序是一种行政程序；而劳动争议诉讼时效适用于人民法院审理劳动争议案件的诉讼程序之中,该程序是一种司法程序。法院对劳动争议案件的受理虽然以仲裁为前提,但法院的审理既不应是对仲裁实体认定正确与否的评定,亦不应适用仲裁期限的规定。③否则,法院以超过仲裁申诉时效为由驳回当事人的诉讼请求,则法律设立劳动争议诉讼程序对超过仲裁申诉时效的当事人就没有任何意义了。
二、几点思考与建议
通过上文对劳动争议仲裁申诉时效与劳动争议诉讼时效的联系和区别的分析，笔者提出以下几点思考和建议：
(一)人民法院应否审查仲裁申请期限？《解释》第三条规定人民法院对劳动争议仲裁委员会关于当事人仲裁申请已超过六十日时效而做出不予受理的裁决、决定或者通知进行审查，经审查确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，驳回其诉讼请求。笔者认为这种审查是不合法理的。司法审查是人民法院对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查。这种审查是行政诉讼的范围，提起的诉讼是行政诉讼，应由人民法院行政审判庭审理，做出的判决、裁定是行政判决或裁定。劳动争议仲裁委员会按《劳动法》第八十一条规定，由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。工会是社会团体，用人单位也有企业、事业单位，它们均不是行政机关。由这些代表组成的劳动争议仲裁委员会自然也不是行政机关。由它做出的裁决、决定或者通知自然也不是行政行为，更谈不上是具体行政行为。因此，对劳动争议仲裁委员会的裁决、决定或者通知进行司法审查是不合法理的，此其一。其二，司法审查是行政诉讼，由人民法院行政审判庭适用《行政诉讼法》进行审理，所作的判决、裁定是行政判决或者裁定。法院审理的劳动争议案件是民事案件，适用《民事诉讼法》，做出的判决、裁定是民事判决或者裁定。其三，如果是司法审查的话，就应以劳动争议仲裁委员会为被告，而人民法院审理的劳动争议案件并不以它为被告，劳动争议仲裁委员会不是人民法院审理劳动争议案件中的当事人。如果人民法院把《劳动法》第八十三条中规定的当事人对劳动争议仲裁委员会的裁决不服可以向法院起诉理解为只是对该争议仲裁裁决是否合法进行审查的话，那么从上述的分析可以看出实质上是人民法院理解上的误区。《中国劳动保障报》2000年11月30日刊载的《劳动法》疑难问题研讨会综述谈到，劳动争议仲裁部门和人民法院在处理劳动争议时应引入民法的有关规定，对于劳动者有证据证明曾向单位提出请求，或到行政部门信访举报的，应当按照民法有关诉讼时效的规定，劳动争议申诉时效也可中断，在处理劳动争议时，仲裁部门应当适用60天的时效规定，而法院应当按照民法通则时效两年的规定来审理。⑤
《劳动法》虽为全国人大通过的法律，但却是由劳动部所起草，带有明显的“部门立法”色彩，中间有强烈的部门利益条款。《劳动法》规定设立劳动争议仲裁委员会仲裁劳动争议，而且劳动争议必须先经它仲裁，然后才可以进入诉讼程序。同时又规定了极短且极不合理的仲裁时效，这些都是为了部门利益。为了本部门的利益而不惜牺牲广大劳动者的合法利益是其特点之一。这样做的结果导致法律偏离了公平和公正的轨道，公平和正义得不到伸张。而人民法院直接适用诉讼时效审理劳动争议案件正可以弥补《劳动法》立法上的瑕疵，伸张公平和正义，而且合情合理合法。按法律适用理论，特别法与一般法都有规定的，且特别法规定不一样的适用特别法。特别法没有规定的，而一般法有规定的适用一般法。《劳动法》作为特别法并没有规定人民法院审理劳动争议案件应适用什么样的时效，也没有规定只是对劳动争议仲裁委员会的裁决是否合法性进行审查。根据特别法没有规定，一般法有规定应适用一般法的法理原则，人民法院审理劳动争议案件自然应适用《民法通则》的诉讼时效。即普通时效为２年，工伤纠纷适用特殊诉讼为１年，且可以中断、中止和延长，经中断、中止和延长后总的期限最长不超过二十年。
(二)《解释》第3条存在法理上的明显不足，应予废止。
1、《劳动法》第82条和《条例》第23条所规定的仲裁申请期限届满的后果不是实体意义上诉权（胜诉权）的消灭，而是程序意义上诉权（起诉权）的消灭。而《解释》却视仲裁申请期限能够消灭实体意义上的诉权。
2、即使《劳动法》第82条和《条例》第23条规定的仲裁时效有实体意义上权利的消灭效力，也只应适用于仲裁，而《解释》第3条却将其适用于诉讼。
2000年7月1日起施行的《立法法》第八条规定，对于民事基本制度和诉讼仲裁制度应当由全国人大制定法律。劳动者寻求司法救济的权利属于基本的人权，最高人民法院以司法解释的方式规定劳动争议案件的诉讼时效为劳动争议发生之日起60日显属依据不足，有越权立法之嫌。司法解释应与立法的宗旨、目的和立法的原则相一致，不能与之背道而驰。《劳动法》的立法宗旨、立法目的体现在该法的第一条：“保护劳动者的合法权益。” ⑥如果仅因为超过了六十天极短且不合理的仲裁申请时效，就驳回原告的诉讼请求，那么保护劳动者的合法权益的立法宗旨和立法目的又如何体现呢？该项规定违反了劳动法保护弱者权益的立法精神，也未考虑到社会实际情况，脱离了劳动争议关系的实际。“在市场经济的条件下，必须十分注意劳动者权利的保护。通过司法程序的补救，不应该也没有必要受行政仲裁申请期限的限制。如果法院的审理也只能服从仲裁申请期间的规定，那么这无异于剥夺了劳动者通过司法程序获得补救的权利。”⑦
(三)仲裁时效的起算应有别于诉讼时效的起算。
《民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”第一百四十一条规定：“法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定。”《劳动法》既然仅对劳动争议仲裁申诉时效作出了规定，而未对劳动争议诉讼时效另有规定，那么作为民事案件的一种，劳动争议诉讼时效在当前理应适用《民法通则》所规定的诉讼时效，起算时间也应从知道或应当知道权利被侵害时起计算。在审理中,法院也无需再去审查当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁是否超过60日的仲裁申诉时效以及有无不可抗力或其他正当理由，仅需审查诉讼时效期间的起点以及诉讼时效在出现了法定中断事由而引起中断。法院审理劳动争议案件，是要审查当事人一方对另一方作出的处理决定是否正确，当事人的诉讼请求是否应予支持，而不是对劳动争议仲裁和会裁决的正确与否作出评判。法院在诉讼阶段再去审查当事人申请仲裁是否超过了仲裁申诉时效，以及有无正当理由，实际是在审查劳动争议仲裁委员会的不予受理决定书是否正确，这与法院审理劳动争议案件的宗旨是相悖的。⑧劳动争议仲裁申诉时效的起算前文已作分析，在此不再赘述。(作者单位：山东省日照市中级人民法院)


参考文献：
①王全兴、吴文芳：《的不足及其完善建议》，载中国民商法律网—商事法学>>学者论坛2003年 3月17日；
　　②褚宸舸：《仲裁时效保护了谁？----质疑我国劳动争议处理有关规定》，载法律教育网　民法论文；
③；孙永金、叶世臣：《论劳动争议仲裁申诉时效的特点及适用》，载《人民司法》1999年第7期第37页；
④于敏：《劳动合同纠纷中违约受害人补救之研究》，载《法学研究》1997年第十九卷第五期第138页；
⑤褚宸舸：《仲裁时效保护了谁？----质疑我国劳动争议处理有关规定》，载法律教育网　民法论文；2022220202004　4 2004年10月23日年10月23日
⑥虽然笔者认为《劳动法》的立法目的应为保护劳动关系当事人各方的合法权益，而不应仅保护劳动者的合法权益。但令人遗憾的是，即便如今的规定，贯彻落实起来也往往发生“异化”，损害劳动者合法权益的情形屡见不鲜，高擎起劳动法这面旗帜“难于上青天”，这不能不说是一种讽刺和调侃；