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上海市人民代表大会常务委员会关于本市区、县及乡、镇人民代表大会代表直接选举的实施细则

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 12:35:01  浏览:8769   来源:法律资料网
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上海市人民代表大会常务委员会关于本市区、县及乡、镇人民代表大会代表直接选举的实施细则

上海市人大常委会


上海市人民代表大会常务委员会关于本市区、县及乡、镇人民代表大会代表直接选举的实施细则


  第一章 总则

  第二章 选举机构

  第三章 代表的名额和分配

  第四章 选区划分

  第五章 选民登记

  第六章 选民资格审查

  第七章 代表候选人的提出

  第八章 选举程序

  第九章 代表的罢免和补选

  第十章 对破坏选举的制裁

  第十一章 附则

  第一章 总则

  第一条 根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》(以下简称《选举法》)和《全国人民代表大会常务委员会关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》(以下简称《直接选举的若干规定》),结合本市具体情况,制定本实施细则。

  第二条 中华人民共和国年满十八周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限,都有选举权和被选举权。

  依照法律被剥夺政治权利的人没有选举权和被选举权。

  第三条 中国人民解放军驻沪部队按照《中国人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的办法》,选举出席驻在区、县的人民代表大会代表。

  第二章 选举机构

  第四条 市人民代表大会常务委员会指导本行政区域内区、县及乡、镇人民代表大会代表的选举工作。

  在市人民代表大会常务委员会的领导下,设立市选举工作办公室。

  在区、县人民代表大会常务委员会的领导下,设立区、县选举委员会,主持本级人民代表大会代表的选举。

  区、县选举委员会一般由十五人至二十七人组成,由各政党、各人民团体和有关主管部门的代表参加。区、县选举委员会组成人员,由区、县人民代表大会常务委员会任命。

  在区、县选举委员会的领导下,建立乡、镇选举委员会,主持本级人民代表大会代表的选举。乡、镇选举委员会一般由九人至十三人组成,由区、县人民代表大会常务委员会任命。

  第五条 区、县及乡、镇选举委员会的职责任务是:

  (一)制定本级人民代表大会代表的选举计划;

  (二)规定选举日期;

  (三)划分选区,分配各选区应选代表的名额;

  (四)宣传《选举法》、《地方组织法》和《直接选举的若干规定》,训练选举工作人员;

  (五)进行选民登记,审查选民资格,公布选民名单;受理对于选民名单不同意见的申诉,并做出决定;

  (六)根据较多数选民的意见,确定和公布正式代表候选人名单;

  (七)受理对选举中违法行为的检举和控告;

  (八)确定选举结果是否有效,公布当选代表名单。

  第六条 区、县选举委员会设立办公室,负责有关选举的具体工作。办公室由民政、公安等有关部门派人员参加,下设秘书、联络、宣传、组织、选民登记、选举事务等组。

  乡、镇选举委员会可设立办事机构。

  第七条 经区选举委员会批准,街道、企业事业系统或单位可以设立五至九人的选举工作组,作为区选举委员会的派出机构,负责指导所辖选区的选举工作。

  选区成立选举工作小组,由有关单位派人员参加,负责本选区的选举工作。选区的选举工作小组由乡、镇选举委员会批准,或由区选举委员会委托选举工作组审批,报区选举委员会备案。

  第三章 代表的名额和分配

  第八条 区、县、乡、镇人民代表大会代表的名额,按行政区域确定代表基数,再按各区、县、乡、镇人口数增加代表数。

  区、县、乡、镇人民代表大会代表的具体名额,按照《选举法》第九条和本条上款规定的原则,由市人民代表大会常务委员会决定。

  第九条 县行政区域内,镇的人口特多的,或者不属于县级以下人民政府领导的企业事业组织的职工人数在全县总人口中所占比例较大的,农村每一代表所代表的人口数同镇或者企业事业组织职工每一代表所代表的人口数之比可以小于四比一直至一比一。具体比例由县人民代表大会常务委员会按照这个规定,根据本县情况提出意见,报市人民代表大会常务委员会批准。

  第十条 中国人民解放军驻沪部队的代表名额,由所在区、县选举委员会根据驻军建制或人数与驻军有关领导机关商定。

  第四章 选区划分

  第十一条 选区可以按居住状况划分,也可以按生产单位、事业单位、工作单位划分。选区的划分,应便于选民参加选举活动和选举的组织工作;便于选民了解代表;便于代表联系选民,接受选民监督。

  第十二条 选区的大小,按每个选区选一名至三名代表划分。

  县级和县级以下机关所在选区,每一代表所代表的人口数应和城镇其他选区每一代表所代表的人口数大体相等。

  第十三条 选区的具体划分:

  (一)街道和镇按第十二条原则划分若干个选区;

  (二)农村按乡划分若干个选区;

  (三)机关、团体、企业、事业单位,能产生一名以上代表的,可以单独划分为一个或几个选区;选民少的机关、团体、企业、事业单位可以和所在地居委会划为混合选区;也可以几个单位联合划为一个选区;

  (四)水上作业的选民,不单独划分选区;有组织的船民,参加主管单位所在地的选举;无组织的船民,参加户口所在地的选举。

  第十四条 设在乡、镇行政区域内而不属于乡、镇领导的企业、事业单位的职工,可以只参加县人民代表大会代表的选举,不参加乡、镇人民代表大会代表的选举。

  第十五条 设在市区内的县属机关、团体和企业、事业单位的职工,参加县人民代表大会代表的选举,不参加市辖区的人民代表大会代表的选举。

  划入市区的农业人口的选举,由市人民代表大会常务委员会另行决定。

  第五章 选民登记

  第十六条 凡年满十八周岁具备选民资格的中华人民共和国公民,都按选区进行选民登记。

  年满十八周岁选民年龄的计算,以当地的选举日为标准。

  第十七条 每一选民只能在一个选区进行选民登记。选民登记名册应与单位职工名册或户口簿等资料反复核对,做到不错、不漏、不重复,保证每一个有选举权利的人都能依法行使选举权利。

  (一)凡属机关、团体、企业、事业单位的职工、在校学生以及上述单位的临时工、合同工或亦工亦农的本市选民,均在所在单位进行选民登记。

  (二)郊县的农民,在所在村或乡、村企业单位进行选民登记。

  (三)没有工作单位的居民,在其户口所在地进行选民登记。

  (四)离休人员一般在原工作单位或接受管理单位进行选民登记;本人要求在户口所在地进行选民登记的,也可以在户口所在地进行选民登记。

  (五)退休人员一般在户口所在地进行选民登记;也可以按照本人要求,在原工作单位进行选民登记。

  (六)中央各有关部门和各省、市、自治区驻沪办事机构的工作人员,在所在单位进行选民登记。

  (七)区、县人民武装部的人员,参加所在区、县的选举,在所在选区进行选民登记。

  (八)中国人民武装警察部队上海市总队的人员,参加所在区、县的选举,在所在选区进行选民登记。

  (九)在外国驻沪领事馆、外国驻沪机构工作的中国籍职工,均在市有关主管单位所在的选区进行选民登记。

  (十)户口在外省市原居住地、现居住在本市的人员,一般应在户口所在地参加选举;在取得户口所在地的选民资格证明后,也可以在现居住地进行选民登记,但选民证不得作为迁移户口的根据。

  (十一)户口已从外省市原居住地迁出、现居住在本市而没有报进户口的,可以在现居住地进行选民登记,但选民证不得作为申报户口的根据。

  (十二)旅居国外的中华人民共和国公民在本市区、县及乡、镇人民代表大会代表选举期间在本市的,可以在本市原籍地或者出国前居住地参加选民登记和选举。

  第十八条 选民小组的编划,以四十人左右为宜,选民小组长由选民推选。

  第十九条 选民名单应在选举日的三十日以前公布。选民名单公布以后,选民情况如有变动,应在选举日的两日以前予以补正、公布。

  第二十条 无法行使选举权利的精神病患者,不列入选民名单,但应取得医院的证明或征得其监护人的同意,并经选举委员会认可。

  间歇性精神病患者,病发时不行使选举权利,但应取得医院的证明或征得其监护人的同意,并经选举委员会认可。

  第二十一条 无法行使选举权利的呆傻人员,不列入选民名单,但应取得医院的证明或征得其监护人的同意,并经选举委员会认可。

  第二十二条 经登记确认的选民资格长期有效。每次选举前对上次选民登记以后新满十八周岁的、被剥夺政治权利期满后恢复政治权利的选民,予以登记。对选民登记后迁出原选区的,列入新迁入的选区的选民名单;对死亡的和依照法律被剥夺政治权利的人,从选民名单上除名。

  第二十三条 选民证由区、县选举委员会制发。

  第六章 选民资格审查

  第二十四条 依照《选举法》第三条的规定,经人民法院判决被剥夺政治权利的人员,没有选举权和被选举权。

  第二十五条 因反革命案或其他严重刑事犯罪案被羁押,正在受侦查、起诉、审判的人,经人民检察院或者人民法院决定,在被羁押期间停止行使选举权利。

  第二十六条 依照《直接选举的若干规定》第五条的规定,凡属下列人员准予行使选举权利:

  (一)被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的;

  (二)被羁押,正在受侦查、起诉、审判,人民检察院或者人民法院没有决定停止行使选举权利的;

  (三)正在取保候审或者被监视居住的;

  (四)正在被劳动教养的;

  (五)正在受拘留处罚的。

  以上所列人员参加选举,除第三项外,一般可以委托有选举权的亲属或其原工作单位或住地选民代为投票,无亲属或其他选民可以委托的,也可以在流动票箱投票。

  第二十七条 选民对公布的选民名单有不同意见的,可以在选举日的十日以前向选举委员会提出意见或申诉,选举委员会应在三日内作出处理决定。申诉人如果对处理决定不服,可以在选举日的五日以前向所在地的区、县人民法院起诉,区、县人民法院应在选举日以前作出判决。区、县人民法院的判决为最后决定。

  第七章 代表候选人的提出

  第二十八条 代表候选人应在选民名单公布后按选区提名产生。

  第二十九条 代表候选人按下列办法提名:

  (一)各政党、各人民团体,可以联合或者单独向选举委员会推荐代表候选人,并由选举委员会推荐到有关选区;被推荐的代表候选人应参加该选区的选举。各政党、各人民团体联合或单独推荐的代表候选人的名额总数,一般不得超过本级人民代表大会应选代表名额总数的百分之十五;

  (二)选民十人以上联名,可以推荐代表候选人,但每个选民联名推荐的代表候选人的名额,不得超过本选区应选代表的名额。

  推荐者应向选举委员会如实介绍代表候选人的情况。

  第三十条 正式代表候选人名额,应多于应选代表名额的三分之一至一倍。

  第三十一条 各级选举机构对选民十人以上联名提出的代表候选人和各政党、各人民团体推荐的代表候选人都必须列入初步候选人名单,如实汇总上报,不得调换或增减。选举委员会汇总的代表候选人名单,在选举日的二十日以前按选区公布。

  第三十二条 代表候选人名单公布后,由选民小组反复酝酿、讨论、协商,根据较多数选民的意见,确定正式代表候选人,并在选举日的五日以前公布。

  第三十三条 选举委员会应向选民介绍代表候选人的情况。推荐代表候选人的政党、人民团体或选民,可以在选民小组会上如实介绍所推荐的代表候选人的情况。还可以根据选民的意见,在选举日之前,安排候选人和选民见面,由候选人回答选民提出的问题和意见。但在选举日须停止对代表候选人的介绍。

  第八章 选举程序

  第三十四条 在选民选举代表时,各选区应根据具体情况,分设若干投票站或者召开选举大会进行。

  第三十五条 投票日期从选举日起,一般为一至三天;特殊情况,经选举委员会同意,可以适当延长。

  第三十六条 投票站或选举大会,都必须由选举委员会委派的人员主持。选举前应由选民推选监票人员、计票人员,并向选民交待选举注意事项。

  代表候选人不得主持本选区的投票选举,也不得担任监票人员和计票人员。

  第三十七条 每一选民在一次选举中只有一个投票权。选区选举工作小组凭选民证发给选民选票。选举一律采用无记名投票的方法。

  选民如果是文盲或者因残疾不能写选票的,可以委托他信任的选民代写。

  第三十八条 选民因患病、残疾、分娩、不能离开工作岗位或者在选举期间外出等,自己不能到选举会场参加投票的,可以在选区所设的流动票箱进行投票;经选举委员会同意,也可以书面委托其他选民代为投票,但每一选民接受的委托不得超过三人。

  第三十九条 选举人对代表候选人可以投赞成票,可以投反对票,可以另选其他任何选民,也可以弃权。任何组织和个人都不得进行干涉。

  第四十条 投票结束后,由监票、计票人员和选举委员会委派的人员,当场开票计票,核对投票人数和票数,计算出选举结果,作出记录,由监票人签字。设投票站投票的,报选区汇总。因特殊情况不能在当天开票的,必须经过选举委员会批准,另定日期,召集选民小组长和有关人员开票。

  各选区在计票结束以后,应向选民或者选民小组长公布选举结果,报告本选区选民数、参加选举人数、有效票数、废票数、当选代表得票数和未当选者的得票数。

  第四十一条 每次选举,选区全体选民的过半数参加投票,选举有效。所投的票数,多于投票人数的无效,少于投票人数的有效。每一选票所选的人数,多于规定应选代表人数的作废,少于规定应选代表人数的有效。

  第四十二条 代表候选人获得本选区参加投票选举的选民过半数的选票,始得当选。

  获得过半数选票的代表候选人名额超过应选代表名额时,以得票多的当选。如遇票数相等不能确定当选人时,应当就票数相等的代表候选人重新投票,以得票多的当选。

  获得过半数选票的当选代表的名额少于应选代表的名额时,不足的名额应当在没有当选的代表候选人中另行选举,以得票多的当选,但是得票数不得少于选票的三分之一。如仍选不足,暂作缺额处理。

  第四十三条 选举委员会应根据《选举法》的规定,确认各选区的选举是否有效,并予以宣布。

  第四十四条 区、县人民代表大会代表由区、县人民代表大会常务委员会发给代表证。

  乡、镇人民代表大会代表由乡、镇选举委员会发给代表证。

  第九章 代表的罢免和补选

  第四十五条 选民有权罢免自己选出的代表。

  罢免区、县人民代表大会代表,可向区、县人民代表大会常务委员会提出。罢免乡、镇人民代表大会代表,可向乡、镇人民代表大会提出;乡、镇人民代表大会闭会期间,可向乡、镇人民代表大会代表资格审查委员会提出。受理机关必须及时组织调查,并应听取被指控代表的申辩。对代表的指控经查证属实后,依法提交原选区罢免。

  罢免代表,须经原选区过半数的选民通过。被罢免的代表可以提出口头或书面的申诉意见。罢免代表的决议,须报送上一级人民代表大会常务委员会备案。

  第四十六条 代表在任期内调离或者迁出本行政区域的,其代表资格自行终止。

  第四十七条 因故出缺的代表名额可以由原选区另行补选。补选时,应重新核对选民名单,对变动情况进行补正。代表候选人应根据多数选民的意见确定,如只有一名代表候选人,或者在提名推荐、民主协商中意见比较一致的,也可以在选举日的五日以前一次公布正式代表候选人名单。

  补选代表时,代表候选人的名额可以多于应选代表名额,也可以同应选代表的名额相等。

  补选的代表,其任期到本届人民代表大会任期届满为止。

  第十章 对破坏选举的制裁

  第四十八条 为保障选民自由行使选举权和被选举权,对有下列违法行为的,应当依法给予行政处分或者刑事处分:

  (一)用暴力、威胁、欺骗、贿赂等非法手段破坏选举或者妨害选民自由行使选举权和被选举权的;

  (二)伪造选举文件、虚报选举票数或者有其他违法行为的;

  (三)对于控告、检举选举中违法行为的人,或者对于提出要求罢免代表的人进行压制、报复的。

  第十一章 附则

  第四十九条 本实施细则经上海市第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过后公布施行。

  1983年9月12日上海市第八届人民代表大会常务委员会第四次会议通过的《关于本市县级以下人民代表大会代表直接选举的实施细则》,即行废止。


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关于印发青藏铁路那曲物流中心招商引资优惠政策若干规定的通知

西藏自治区人民政府


关于印发青藏铁路那曲物流中心招商引资优惠政策若干规定的通知


藏政发〔2008〕62号


各行署、拉萨市人民政府,自治区各委、办、厅、局:
《青藏铁路那曲物流中心招商引资优惠政策若干规定》已经2008年6月6日自治区人民政府第12次常务会议研究通过,现印发给你们,请认真贯彻落实。





二〇〇八年六月三十日

青藏铁路那曲物流中心招商引资优惠政策若干规定

第一章 总 则


第一条 为进一步改善投资环境,最大限度地挖掘青藏铁路的巨大发展潜力,最大限度地发挥青藏铁路的强大辐射作用,使青藏铁路更有力地为促进经济社会发展、造福各族人民服务,根据国家有关法律法规和中央赋予西藏的特殊优惠政策,本着特优特惠的原则,结合那曲物流中心实际,制定本规定。
第二条 青藏铁路那曲物流中心位于藏北地区交通枢纽那曲镇以南5公里处,占地面积约8000亩,是集收货验货、储存保管、装卸搬运、拣选分拣、流通加工、配送、结算、信息处理等多种功能于一体的现代化、集约化物流集散中心。
第三条 凡入驻那曲物流中心并依法取得市场准入资格的各类市场主体(以下简称投资企业),在享受国家给予西藏的优惠政策和自治区的优惠政策的同时,享受本规定政策。


第二章 产业导向


第四条 根据国家和西藏自治区对重点扶持和鼓励发展的产业和项目的规定和要求,那曲物流中心重点招商领域包括:物流业;矿产品加工;农畜产品加工;高原绿色食品、饮品开发和加工;民族手工艺品、旅游纪念品开发;藏药材资源开发和深加工;新型建筑材料生产经营;新型能源开发;高新技术产业和高科技产品开发等。
第五条 入驻那曲物流中心的工业(生产加工)企业、项目应符合物流中心重点招商领域要求,符合环保节能、发展前景广阔的要求。


第三章 财税、金融政策


第六条 对入驻那曲物流中心且符合自治区产业导向的各类企业,依法成立后,执行西藏自治区关于企业所得税税收优惠政策,自开业之日起,免征企业所得税8~10年。
第七条 入驻那曲物流中心的企业,3年内免缴流转税(指增值税、营业税,下同);3年后,年缴流转税额超过20万元的,由那曲地区财政按超出部分的一定比率安排企业扶持资金,具体比率为:
超出额为20万元以下(含20万元),扶持比率15%;
超出额为20万元至100万元(含100万元)的,扶持比率35%;
超出额为100万元以上的,扶持比率50%。
扶持期限为10年。
第八条 那曲物流中心的建设和企业经营所需进口物资可享受西藏自用物资进口关税返还政策,实施关税返还政策的进口物资仅限西藏地区使用。
第九条 那曲物流中心进驻企业经商务主管部门进出口经营资格备案登记,可经营边境小额贸易,享受国家和西藏自治区的边境小额贸易优惠政策。
第十条 那曲物流中心将设立由海关监管的保税物流中心。符合条件的那曲物流中心进驻企业,可以向海关申请设立保税物流中心,保税存储未办结海关手续的一般贸易进口货物,开展国际中转货物、转口货物、国内出口货物、外商暂存货物、加工贸易进出口货物等仓储业务,对所存货物开展流通性简单加工和增值服务,经营转口贸易和国际中转业务。
第十一条 入驻那曲物流中心的企业,“十一五”期间,凡从西藏银行业金融机构获取的自身生产经营所需的各类贷款,贷款利率一律执行比全国基准利率低2个百分点的优惠利率。
第十二条 入驻那曲物流中心的企业,其生产经营性贷款用于在那曲物流中心内的生产经营活动或项目建设的,由那曲地区财政按同期银行贷款利率给予贴息扶持,累计贴息资金最高为其固定资产净值的50%。扶持期限最长为5年。


第四章 工商行政管理政策


第十三条 实行特事特办和登记承诺制度。对通过招商引资进入那曲物流中心的重点项目,申办企业凭项目拟定书和那曲地区行政公署或项目审批部门的相关批准文件,提交股东或主管部门承诺书,经审核后,执照经营范围核定为“项目筹建,不作经营使用”,待手续齐备后,再核定具体经营范围。
第十四条 工商行政管理部门对投资企业无需前置审批的一般性材料暂不齐备,企业提出信用担保或承诺的,可先予办理营业执照,再限期补办有关材料。
第十五条 申请以“西藏”冠名的企业,经自治区工商行政管理部门核准后,根据企业意愿可在那曲工商行政管理部门注册。
第十六条 办理工商注册登记且申请材料齐备的,非公司法人企业、有限责任公司、外商投资企业的设立,工商管理部门自受理申请材料之日起5个工作日内办理完毕,股份公司、集团公司的设立,工商管理部门自受理申请材料之日起10个工作日内办理完毕。


第五章 土地政策


第十七条 入驻那曲物流中心的企业,根据投资方向和规模,可租用那曲物流中心内一定面积的土地,20年内免收租金,并且由那曲地区行政公署在物流中心内为企业无偿提供一定面积的办公用地。
第十八条 以出让方式取得土地使用权,以基准地价的30%优先予以出让。
第十九条 国土资源管理部门在供应土地过程中,对报件齐全的,正常报件5个工作日、急需报件3个工作日、特急报件1个工作日内作出明确答复。


第六章 户籍管理政策


第二十条 在那曲物流中心形成固定资产投资的,凭那曲地区招商引资部门出具的投资证明,根据个人意愿,本人、配偶、子女可将户口迁至那曲镇落户。
第二十一条 凡具有国家承认的大学本科以上学历或中级以上技术职称,被在那曲物流中心注册的各类企事业单位聘任,且在该单位连续工作2年以上的人员,凭用人单位证明、毕业证或者专业技术职称证书、劳动合同书等原件及相关落户手续,可将户口迁至那曲镇落户。
第二十二条 凡在那曲物流中心工作、经营的人员,在那曲镇购买商品住房的,可凭房产证和土地使用证将户口迁至那曲镇落户。


第七章 其他政策


第二十三条 那曲地区行政公署要不断加大市场秩序整顿力度,着力改善投资环境,努力提高服务水平和质量,高效办理各项审批手续。那曲物流中心将根据入驻企业需要,提供便捷式服务,减免相关费用;积极为投资者提供生产经营所要求的市场调查和周边投资环境考察等前期工作服务;为入驻企业全过程协办立项、规划、用地、建设、施工等审批手续;为入驻企业做好所需要的其他服务工作。
第二十四条 那曲物流中心生产经营性用水、用电费用减半收取,水资源费、增容费、电贴费减半收取。那曲物流中心进驻企业办理过程中的行政事业性收费减半收取。
第二十五条 投资者租用那曲物流中心产品加工区厂房的,按照投资方向和规模,报经那曲地区行政公署审核批准后,8年内免收规定面积的厂房租用费。国内物流百强企业和自治区重点联系流通企业入驻那曲物流中心,租赁产品加工区仓储设施8年内免费使用,期满后4年内减半收取租用费。投资者购买那曲物流中心产品加工区厂房的,按照成本半价出让。


第八章 附 则


第二十六条 本办法第六条所称企业所得税免税额均指属于我区地方分享的部分,应上缴中央的部分仍需照章纳税。对上缴中央的该部分企业所得税,由那曲地区财政部门按企业实际上缴税额进行返还。
第二十七条 本规定施行期间,国家和自治区出台的有关招商引资政策优于本规定的,从其规定。
第二十八条 本规定从发布之日起施行。


商业秘密的认定及司法救济

胡文苑

(简述:随着时代的发展,各级人民法院在审判实践中遇到大量新型案件,这些案件牵涉面广,专业背景丰富,又具时代特征,这就要求我们各级审判机关,围绕新出现的事物,根据其特点,确立一批新的裁判标准,更好的为审判工作服务,准确的适用法律。本文探讨的是商业秘密的法律界定及其概念外延,以及如何对商业秘密保护提供法律上的救济。)
翻阅二次大战以来世界史,特别是九十年代后,就会发现世界知识产权贸易蓬勃发展,已占世界贸易总量的25%以上,世界贸易格局正经历一场前所未有的深刻变革,发达国家正在退出传统的工业领域,整个国民经济产业迅速地向服务业、高新技术产业转轨,有统计资料表明,与知识经济相关联的新经济成分已占美国国民生产总值GDP50%以上,越来越多象中国这样的发展中国家正在成为世界的制造中心,遗憾的是发展中国家贸易总量的扩张,并不代表出口产品质的提高,产品因为市场准入门槛过低,初级产品激烈的市场竞争,产品的同质性很高,最终表现为价格上的打拼,利润空间不断打压,世界贸易格局扭曲的现象并无根本改善,所以我们才看到温州的打火机换装成成千上万的轮船外运才换回空中客车的一个引擎,为改变我国目前外贸的窘境,提升整个国民经济的竞争力,节约资源,保护生态,为国民经济创造一个可持续发展的环境,很重要的一个战略步骤就是为经济发展开辟一个新的途径,为国民经济提供原创力,实施科教兴国战略,而不是盲目举债,象拉美国家上世纪走的弯路,为此一个制度上的设计即为知识创新提供法律上切实、有力的保障,这样做可以达到两重目标:一、是激发本国的国民发挥才智,积极投身到开创有自主知识产权的产业中去。二、一套完善的保护知识产权,符合世界惯例的司法准则确立,有助于外国投资者,将先进的产业投入到中国,提升整个民族产业水平,尤其在当今,各地投资硬环境经过多年拼杀,已经趋同,加入WTO后,从国民待遇出发已无所谓特殊政策,所以投资软环境正越来越被大家重视,只有软环境的改善才能真正吸引住外资,避免“游资”现象,甲地政策用尽,又到乙地享受优惠政策。
研究这几年知识产权领域发展变化的趋势就可看出,作为知识产权四大门类专利,版权,商标,商业秘密之一的商业秘密在各国有迅猛发展之势,有关的立法,判例层出不穷,已不是作为传统保护手段专利所能相比,之所以有这样的变化,这与商业秘密本身的特点,与知识产权其它门类相比更具有特殊性相关的。
商业秘密的激励机制:
1、新颖性:商业秘密与专利相比对新颖性的程度要求更低,专利要求信息必须是以前没有的信息,即创新的信息,商业秘密一般表述为贸易或商业一般不被知道的信息,只要求具有相对创新性,一项商业秘密比专利更容易获得。
2、范围:专利更多的表示为客观的东西,如专利产品、专利制造方法等,而商业秘密除涵盖方法、产品、配方外,象客户名单这样介于公开和半公开的信息也纳入保护范围,这样宽广的范围,无疑对权利人的保护更为充分,对中、小企业很具吸引力。
3、政府的介入:专利无疑受政府行为影响较多,一项专利权要保护,必须先申请,费用较高,手续繁琐无疑是专利的缺点,而商业秘密几乎不与政府发生联系,取得成本较低,是商业秘密先天优势。
4、期限:这无疑是对企业家最具吸引力的地方,中外的专利都是20年的保护期,20年后,便强制公开了,而商业秘密,只要还是秘密,就持续保护,在这里最有力的例子是可口可乐,假使多年前可口可乐的创始人选择了专利而不是商业秘密保护他独有的配方,那么20年后,任何一个人都可以从美国专利当局公布的档案中,得到可口可乐的配方,成立另一家可口可乐公司,正是商业秘密这种保护手段维持了百年来只有一家可口可乐公司的局面。
一、商业秘密的法律界定
究竟什么样的一项方法、思想或信息可以在法律上被定义为商业秘密,得到法律的保护呢?我国法律对商业秘密目前集中的表述在反不正当竞争法中,该表述为“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。”
在美国《统一商业秘密法》将商业秘密定义为特定信息,包括配方、样式或编辑,产品,程序、设计、方法、技术或工艺等,该信息 1.由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且不采用不正当手段不能获得,因而是具有实际或潜在的独立经济价值。2.且在特定情势是已尽合理保密努力的对象。
综合分析中美及其它国家有关定义,我们可以得出一项商业秘密得以在法律上确立的三要件。1.秘密性(中国定义为不为公众所知,美方更趋严格除不为公知外,还要满足非不正当手段不能获取),在审判实践中秘密性应把握为非显而易见性,因为一项显而易见的信息声称是秘密,显然在法律上无充足理由支持。2.有用性,即该项秘密能为权利人带来现实或潜在的利益,这一点中外定义均以确认。3.加锁(屏障)原则,即对该项秘密权利人已采取合理的保密措施,这里我同意美方定义用上合理的限定语,因为如果权利人对自己的商业秘密不加任何防范措施,任由别人轻易的获得,这是他对自己权利的放弃,根据责任自负的原则,他就应对自己的漫不经心承担不利的后果,而不应轻易向法院寻求救济,至少他的放任态度让法院推认他为默许态度,但是我们应该明了要权利人采取保密措施并不是要求他做到他不可能做到的地步,只要他采取合理的措施即可,我将他称之为加锁原则,尤如,收费存车后,我们把自己的自行车锁上,虽然小偷照样可以把车偷走,但对于一般人这样的防护已经足够,法律上我们的谨慎义务即已完成,车被盗的责任完全有理由由看车人负责。这里有一则案例,是有关杜邦公司商业秘密的,杜邦公司70年代投产了一条甲醛生产线,为此,杜邦采用了一些限制措施来保护自己的工艺参数、流程、生产秘密,但是没成想,陆上虽然走不通了,一位工业间谍突发奇想用直升机航拍的方法来探测,于是杜邦起诉该摄影师,被告律师辩称:1.被告是在公共领域飞行,自由拍摄是被告的宪法权利;2.杜邦未有实际行动表述公司不允许航空参观如盖大棚,或建立高射机枪阵地。
法院驳回了被告的辩解,认为:1.被告的理由分开来都是合理的,但是合在一起却明显有不正当的目的。2.保密措施尤如一道“栅栏”,足以使善意者不能一步跨入或警告其不可进一步把脚踏入。要求企业建一座堡垒是不合适的。
总之,面对一桩宣称有商密要保护的诉求,首先要判断它是否同时满足1.秘密性,即非公开性,非显而易见。2.有用性,即能为权利人创造价值。3.设有屏障原则,这三个条件只有在同时满足以上诸条件后,才能将诉讼进一步进行,否则只能将这项motion(动议)给cutoff(驳回)。
二、如何裁判商业秘密已被侵犯
一项商业秘密经前文所述的程序判断确立后,如何确认它已被侵犯,并要求被告承担责任呢?我认为得出一个关于商业秘密保护的判决,程序上可以分为两部分1.预审2.正式判决。
(一)预审
在预审阶段,根据不同的情况,主要适用两个原则:1、模仿原则。这主要运用在权利人与第三人侵权范畴,在这种情形下,只要权利人证明第三人在市场出售的产品与权利人主张的有商业秘密的产品极其相似,明显看出前者是刻意模仿后者产品时,则权利人商业秘密遭受损害的事实初步得到证明。第二个原则是接触+相似原则,这主要运用在权利人与雇员,或有机会接触权利人商业秘密的人之间,如供应商,这种情形往往表现为雇员跳槽后带走原公司的商密,为新东家服务,新雇主利用这些商密制造出与权利人竞争的同类产品,这里权利人只要提供产品相似或商密已泄的确实证据,则权利人商业秘密受侵害便可初步证明,预审接下就可引发要求被告承担责任的正式审判。
在正式审判中,原告要求被告承担责任必须完成以下证明,这些证明根据他选择的是侵权之诉或是违约之诉有不同的证明要求,原告只有他提供的证据满足他选择诉讼种类的的证明要件(标准)后,他才能赢这场case(案件)。下面我就分别叙述,原告根据不同的诉讼种类他要证明哪些事实。
1、侵权
以侵权为案由发生的领域主要发生在权利人与第三人之间,综合中外法律,侵权行为方式主要包括三个方面(注意不是并列,只有行为人只要有一条就构成侵权)
(1)采取不正当手段获取商业秘密的行为,包括:窃取、利诱、胁迫、不真实表示、违反或唆使违反保密义务、利用电子计算机或其它非法手段进行侦探。
(2)非法披露使用行为
即基于不正当竞争或其它不正当利益目的,公开或使用从持有者(权利人)手中得知的商业秘密。
这种侵权虽然获得商业秘密是合法的,但披露或使用是违反信用义务,也违反持有者的意志。
(3)关于第三人的侵权
主要是指第三人客观上无合法授权,主观上有恶意,明知该商密是经不正当手段得来,而自己使用或披露。
2、违约之诉
违约之诉主要发生在权利人与雇员、被许可方之间,调整他们之间法律关系只要是保密条款,因为合同奉行严格责任,只要违反约定,即由违约方承担责任,所以证明的标准应是是否全面,适当的履行了合同约定的义务。这里需特别注意保密合同中要兼顾雇员的利益,合同的约定是否合理,时间与地域的限制是否公平,有无对雇员竞业禁止支付对价,针对被许可方的义务是否造成垄断和阻碍技术进步。
总之,当一项商业秘密的案件提交法院后,法官首先要三个标准审查它是否是商业秘密,再运用两个原则初步判断权利人是否遭受损害。预审结束后,控方要证明被告获取商密采用了不正当手段,行为人的目的不正当,这里有一点大家要明确,行为人并不为想获取商业秘密而承担责任,而是为使用不正当手段的主观恶意而承担责任,在违约之诉中,控方要证明被告的违约事实,只有这样,控方才完成了在一件商业秘密保护案件中证明过程。
三、不认为是侵犯商业秘密的手段
1、独立开发获得;2、“反向工程”,即从已知产品开始,向相反方向作业以发现产品的开发方法,已知产品是通过正当和诚实的方法取得,如购买;3、接受许可;4、观察公开使用或公开展示的物品得来;5、从出版物;6、善意取得,其在从第三人取得商密时没有注意到其属于秘密且第三人的披露违反对他人的义务,或者行为人因错误获知商密,没有注意到秘密性和存在错误,这两个限制均要求在权利人通知之前,或已为此(指商密)支付对价。
四、保护商业秘密的法律措施
(一)禁令
责令侵权方停止违法行为,销毁有关侵权产品,技术资料。
(二)经济赔偿
1、权利人遭受的损失
2、侵权人所获利益
3、当损失难以确定时,或他方获利也难以证明,应以合理的标准赔偿,该标准根据以下确定。权利方开发成本,许可他方实施许可费收入,同类商业秘密转让或损失的价值。
总之,确立一批简便易行的商业秘密审批标准,对于提高审判效率,切实维护法律正义,都很有益的,当然由于知识产权本身的复杂性,不是一文能完全涵盖,不周之处,还望各位指正。

参考文献 《中华人民共和国反不正当竞争法》
《美国统一商业秘密法》

(作者单位 杭州市西湖区行政执法局)