证据的属性问题研究——浅析民事诉讼中视听资料的合法性
作者：王清镇
相关案例：2000年12月28日，上海静安区法院一审判决一对感情破裂的夫妻离婚，但在庭审中，女方出示的证明男方有外遇的录像带（该录像带是女方在男方和外来女子不知的情况下偷录下来的）并没有成为离婚的证据。在这起离婚案的判决书上，法院并未对这一证据作出是否认定的评判。
适用法律：最高人民法院法复（1995）2号司法解释中规定：未经对方当事人的同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。
相关话题：把视听资料作为一种独立的诉讼证据是我国的首创。法院在上述案件中对这一证据未作出是否认定的评判，这对于视听资料证据意味着什么？未经他人同意私自录制的视听资料不合法，到底违的是什么法？录制有关他人的视听资料，必须经他人同意，他人会同意吗？
在我国的民事诉讼当中，其首要目标就是公正地解决当事人之间的争端。为此，必须首先查明案件的真实情况。民事诉讼证据是当事人赖以提出诉讼主张、并证明其诉讼主张合法成立的根据；是法院查明案件事实、公正裁判民事案件的基础。由此可见，证据对于民事诉讼的发生、进行与终结具有非常重要的意义。我国法学界曾对诉讼证据的属性问题进行过激烈的争论，争论的焦点就在于证据的基本特征是否应有合法性。主张证据应当具有合法性的观点认为，证据的合法性是一个不可或缺的属性，是“正当程序”的基础。以非法手段获得的证据没有证据能力。诉讼证据的合法性包含下列两方面含义：1、诉讼证据的提供、收集和审查，必须符合法定诉讼程序的要求。2、实体法律明确规定某些法律行为必须采取特定形式的，证明这些法律行为成立或不成立的证据只能是具备该法定形式的事实材料。主张证据可不具有合法性的观点认为，主张证据有合法性特征会助长主观主义，从而动摇和削弱证据的客观性。在此，笔者谨就视听资料的合法性进行一番阐述。
随着科学技术的发展和民事审判制度的改革完善，我国1982年3月颁布的试行民事诉讼法第一次将视听资料作为一种独立的诉讼证据加以确定。在信息时代的今天，将视听资料作为独立的证据形式予以规定，对法学的研究和司法的实践来说都是一个进步的作法。视听资料，是指采用先进科学技术，利用图象、音响及电脑贮存反映的数据和资料来证明案件真实情况的一种证据。它包括录像带、录音带、传真资料、电影胶卷、微型胶卷、电话录音、雷达扫描资料和电脑贮存数据和资料等。由于视听资料是通过图象、音响等来再现案件事实的，因此，它能够较为准确地反映案件的真实情况，检验印证其他证据的真伪，从而认定案件事实。这对人民法院查明案情，提高审判质量，正确处理民事纠纷都具有非常重要的意义。视听资料作为一种诉讼证据，是现代科技发展在法律上的一种表现。除了作为证据所应具有的基本特征以外，其具有以下两个特点：（一）由于视听资料是采用现代科学技术手段，在一般情况下，它不受主观因素的影响。它也避免了其他证据的一些弊病。因此，与其他证据相比较，视听资料有较大的科学性、真实性、可靠性和准确性。但是，在最高院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条第1款中规定：视听资料的证明力低于物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证。（二）随着科技发展和有关音像设备的普及，视听资料又极易被伪造，变造，比如被剪接、改变其内容等。因此，民事诉讼法规定，对视听资料，应认真审查，辨别真伪，并结合案件的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
在我国目前所进行的民事审判举证制度改革中，其价值取向应为“相对当事人主义”，即充分借鉴英美法系国家之“当事人主义”的审判经验，将举证责任在很大程度上倾斜于当事人双方，同时保留我们自己的成功经验，将一部分证据的查明责任留给法官。实行民事审判方式改革以来，当事人在法庭上的对抗日益加重和频繁。在这种情况下，举证责任的分担是否公平，将直接影响到当事人诉讼的成败。结合我国地区经济发展不平衡、人口素质差异大的特点，将两种庭审方式（当事人主义和职权主义）有机地结合起来，使当事人的举证能力尽可能地得到充分发挥，并在当事人一方因客观原因而举证不能的情况下，充分发挥法院依职权收集证据的作用，弥补当事人举证能力之不足，在法律上具体规定法院依职权调查取证的范围，弥补我国民诉法第六十五条第一款规定（人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝）的不足，避免法官因各种原因而不主动行使其职权调查取证的消极性，最大限度地保证查明案件事实，及时公正地处理案件，以充分保障当事人的合法权益免受侵害。伴随着我国民事审判方式的改革，在民事诉讼中强调当事人的举证责任，当事人必须承担不能举证的败诉风险。因此，为了胜诉，当事人势必千方百计收集对自己有利的证据材料。这就难免出现当事人为获得对自己有利的证据而采用非法手段收集证据的情况。例如，一方当事人未经对方同意私自将录音、录像并提供给法院作证据的情况，当事人提供的这种视听资料能否作为证据采用，主张证据应具有合法性的人认为，证据必须经过合法收集才能进入诉讼程序，用作定案根据，视听资料作为一种证据形式也不例外。未经对方同意，一方私自进行的录音、录像反映的确实是事实也不能具有证明力。而主张证据仅具有客观性、关联性的人则认为，虽然未经对方同意，一方当事人私自录音、录像，但这种取证的方法并不为法律所禁止，因此取得的视听资料也不能认为是通过非法途径取得的，当事人提供的这种视听资料应该认为具有证明力，能够用作诉讼证据。此外，有的案件除了当事人提供的这种视听资料外，没有其他证据，而这种视听资料记载的内容又确实是真实的，如果这种视听资料不能用作证据，那么，案件就无法处理，当事人的合法权益就不能得到保护。
笔者认为，第二种观点显然是错误的。合法性是诉讼证据的基本特征，只有依法定程序收集和认定的证据事实，才能作为定案的根据。而且，在对方当事人不知情的情况下，其言谈的准确性、真实性或许也是要打折扣的。民事诉讼证据的合法性包含有两层含义：第一，证据具有法律规定的许可性。对某些法律行为的成立，法律规定了特定的形式，不具备法律所要求的特定形式，该项法律行为就不能成立。在诉讼中要证明这些法律行为的成立，就应当以符合法律所要求的特定形式来加以证明。第二、证据必须由当事人按照法定程序提供和法定机关、法定人员按照法定程序调查收集和审查核实。这样，不但不会助长主观主义，反而会提高司法人员和人民群众尊重法律的意识，使案件的处理更具有客观性。但是，第一种观点也是值得商榷的。最高人民法院法复（1995）2号司法解释中规定：未经对方当事人的同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。这句话很具体。该解释属于一种证据排除规则，是指对与案件有关联、本来可以作为证据使用的视听资料证据，因不具有合法性而加以排除，不得予以采纳的证据规则。从规定的精神和宪法的理论来看，其立法目的主要是为了保护当事人的隐私权。但是，如果一对婚外情男女在街上手拉手招摇过市时被录下来，这种所谓公开的秘密又侵犯什么隐私权呢？又比如当事人双方之间的谈话，被其中一方在未经对方同意的情况下录了音并呈给了法庭，根据上述规定，该录音因不具有合法性而不能成其为证据，但是，当事人之间的互相明了的谈话还有隐私可言吗？正如著名法学家耶林对1872年的德国法提出的尖锐批评那样：“我们的普通法所提供给权利人的救济通常是以完全不可能得到的证据为前提的。”由此可见，这个司法解释引入了证据排除规则来保护公民的基本权利，虽然很规定得很具体，但却很不严谨，应当予以完善。
随着社会的发展和进步，人们认识能力逐步提高，法院试图把法律适用于事实，逐步形成了一套断定事实的原则，即证据法规则。这种证据法规则是审判官们在裁判诉讼当事人向他们提出的争执点时指定的。这样，一种事实是否可以成为证据，必须由证据法来规定。事实本身可能是客观的，但事实本身并不必然成为证据。证据只能是一个法律上的概念。我国诉讼法上的证据概念是不完整的，而我国《民事诉讼法》上更没有规定证据的概念。笔者认为，民事证据是在民事诉讼过程中能够依法定规则证明案件真实情况的一切事实，其概念的精髓就在于“依法定程序”，它充分体现了证据所应具有的基本特征：合法性。只有依法定程序收集和认定的证据，才具有坚实的基础；依据这种证据定案的司法部门才具有司法信赖度；经这样的司法部门审定的案件才真正经得起历史的考验。但是，随着我国社会主义市场经济体制的进一步完善，现代企业制度的建立和各项重大改革措施的出台，必然涉及各方面利益的调整，触及深层次的矛盾，民事关系呈现多样化、复杂化的趋势。在很多情况下，出现了受害者或无过错方难以举证或举证不能的现象。例如：2000年12月28日，上海静安区法院一审判决一对感情破裂的夫妻离婚，但在庭审中，女方出示的证明男方有外遇的录像带（该录像带是女方在男方和外来女子不知的情况下偷录下来的）并没有成为离婚的证据。考虑到目前我国《民事诉讼法》并没有对证据作出更为详细的规则，因此在这起离婚案的判决书上，法院未对这一证据作出是否认定的评判。这本身就可以理解为法官以沉默的方式对最高院法复（1995）2号司法解释提出质疑。在上述情况下，如果片面强调实行当事人主义，就难以查清案件的事实，不可能有较高水平的举证、质证和辩论，更不可能有令人信服的公正的裁判了。保护弱者是20世纪法律制度变迁的基本价值取向，在民事诉讼领域，援助在运用诉讼资源方面处于劣势的弱者，实际上是法院对双方当事人利用诉讼资源能力处于不平等状态予以矫正，使其达到相对平衡状态的诉讼行为。
人民法院依法对民事案件及时进行审理，使发生争议的民事权利义务关系得到确认，民事违法行为受到制裁，当事人的合法权益受到保护，这是民事诉讼的任务之一。保护当事人的合法权益，是法律正义的内容之一，而法律正义还有一个更深刻的内容，就是不允许用非正义的手段实现正义。这个精神体现在证据规则上，就必然要求证据的取得是合法的，任何通过非法的方式取得的证据均不能够采用。在一般意义上，程序保障并促进了诉讼公正（实体公正）的实现。对此，英美证据法中的排除规则亦有类似的规定，即以非法手段取得的证据资料必须排除在法庭审理之外。从这个角度看，最高院的司法解释好象还是对的。但是，从理论上说，某个行为是否合法，应该以现行法律为依据，由法院根据具体情况和法律规定来认定。简单地把未经同意等同于不合法，不仅反映了该解释在认识上的偏颇，也表现了该解释技术上的不成熟，应该予以纠正。
综上所述，在推行以强调当事人举证责任为特征的民事审判方式改革的情况下，还有必要明确界定当事人收集证据的合法途径与非法手段，充分保证程序的正义，以全面保护当事人的合法权益，实现实体正义。笔者认为，对于民事诉讼当中的视听资料的证据效力问题，不应采取“一刀切”的方式，把未经同意就视为非法证据予以排除，而应明确规定其例外情况，划定一个排除范围，把这个本意想引入证据排除规则的司法解释进行完善：
（一）该证据是唯一的、重要的、直接的证据。在上述案例中，女方所提供的视听资料就是该案的唯一的、重要的、直接的证据。因为，该视听资料能够证明案件的事实真相，可以直接证实男方有在外偷情的事实，而且女方要证明该事实，所能采取的方法也就只有这种途径。难道你还要让女方在录制该视听资料之前，问她的丈夫：“我要把你和那女人偷情的画面拍下来，你同意吗？”这答案显然是否定的。
（二）该证据所记载的是对方当事人在公共场合的行为。一个人在公共场合所为的行为还有什么隐私可言，还有什么不为人所知的呢？例如，一对中国的男女在闹市中接吻，你难道会认为他们不是恋人，而是在以示友好吗？
（三）收集制作视听资料的一方当事人参与了该录制内容的场合，即该场合是相对的公共场合。例如，公民之间的对话，法律并没有任何禁止性规定禁止公民的这种私录行为。笔者认为，对于一项事物或一件事情的记忆，用录音机、录象机、摄影机与用人脑是没有本质区别的，只是该事物、事情的再现形式不同罢了，这丝毫不会导致事实真相的歪曲，而且还有利于保全证据的完整性和真实性以及保证程序的公正。
参考目录：
季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，《中国社会科学》1993年第1期。
汤维建：《美国的对抗制审判方式》，《比较法研究》1996年第6期。
李汉昌：《论证据的合法性》，载《法学研究》1999年第5期。
李开国：《民法基本问题研究》法律出版社1997年8月。
王怀安：《中国民事诉讼法学教程》中国政法大学出版社1996年1月。
齐树洁：《民事司法改革研究》厦门大学出版社2000年11月。
常怡：《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1996年10月。
梁慧星：《民事证据研究》法律出版社1999年9月。
黄宣、杨文志、张露藜：《民事诉讼实践理性导论》重庆大学出版社1999年2月。
沈达明：《英美证据法》中信出版社1996年版。
胡锡庆：《诉讼法学专论中国》法制出版社2000年4月。
作者单位：福建省安溪县人民法院
鹤壁市人民政府关于印发鹤壁市失业保险市级统筹试行办法的通知
河南省鹤壁市人民政府
鹤壁市人民政府关于印发鹤壁市失业保险市级统筹试行办法的通知
各县区人民政府，市人民政府各部门：
《鹤壁市失业保险市级统筹试行办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二〇一一年十一月二十八日
鹤壁市失业保险市级统筹试行办法
第一章 总则
第一条 为进一步完善我市社会保障体系，提高统筹层次，增强失业保险保障功能和抗风险能力，确保失业人员各项待遇的按时足额支付，维护社会和谐稳定，根据国务院《失业保险条例》和河南省《失业保险条例》的规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 凡在鹤壁市本级及两县行政区域内的各类城镇企事业单位及其职工、民办非企业单位及其职工、社会团体及其专职人员和国家机关中的事业编制人员、劳动合同制工人，依照本办法参加失业保险，缴纳失业保险费。
第三条 市人力资源社会保障部门负责全市失业保险市级统筹工作，各县人力资源社会保障部门负责本级失业保险工作。市、县财政部门和审计部门依法对失业保险基金的筹集、管理、使用情况进行监督。市、县失业保险经办机构具体负责失业保险登记、失业保险待遇发放等各项经办业务。
第二章 失业保险基金筹集和管理
第四条 用人单位及其职工按照河南省《失业保险条例》及有关规定参加失业保险，按时足额缴纳失业保险费。没有工资基数或缴费工资基数无法确定的，按全市上年度职工平均工资计算。缴费工资基数低于全市上年度职工平均工资60%的，按60%计算。
第五条 财政拨款事业单位应缴纳的失业保险费中单位缴费部分由同级财政纳入预算，并按月及时拨付。
第六条 两县应于次月5日前将上月失业保险基金使用情况报市失业保险经办机构，市失业保险经办机构对全市失业保险基金收支情况进行汇总后按季报市人力资源社会保障部门和市财政部门。
第三章 失业保险待遇的申领和发放
第七条 全市失业保险待遇的申领和发放按照属地管理、分级负责的原则办理。失业保险金按《河南省失业保险条例》规定计算，由当地失业保险经办机构分别支付，实行社会化发放。失业保险金的领取期限按河南省《失业保险条例》及有关规定执行。
第八条 失业人员在领取失业保险金期间，其就业指导、职业培训与职业介绍等就业服务原则上实行属地管理。
具备资质的职业培训与公共就业服务机构对失业人员开展职业培训、职业指导和职业介绍等就业服务，可按照国家及省市有关政策规定的标准、办法申请职业培训和职业介绍补贴。
第九条 市本级及各县要建立失业保险金发放预测预警机制，实行动态分析监测，及时制定相应预案和措施。
第四章 失业保险基金的统筹调剂
第十条 建立失业保险市级统筹基金，在全市范围内统一调剂使用。全市失业保险基金实行部分统筹、部分调剂。
失业保险市级统筹基金由市失业保险经办机构按照失业保险相关规定管理使用，主要用于上缴省失业保险调剂金，调剂弥补市、县失业保险基金支出缺口。
第十一条 自2011年12月1日起，市本级和各县暂按当年实际征收失业保险费总额的50%（含上交省级调剂金5%）的比例提取上解市级统筹基金。市政府可以根据市级统筹基金实际状况，调整市级统筹基金的上缴比例。市级统筹基金按季度上解，实行单独建账、单独管理。
各县原则上于每季度次月15日前，将市级统筹基金上缴到市级失业保险基金收入专户，由市级失业保险经办机构汇总后统一缴入市失业保险基金财政专户。
第十二条 本办法实施前历年结余的失业保险基金，暂全额留存原参保地，按规定管理使用。
第十三条 市本级、县失业保险基金出现收支缺口时，具备下列条件的，可申请市级统筹基金调剂补助：
（一）失业保险基金的支出项目、标准、范围和程序符合《河南省失业保险条例》等政策规定。
（二）全面完成省、市下达的年度失业保险扩面、征缴、清欠目标任务。
（三）财政拨款事业单位缴费部分纳入财政预算。
（四）按时足额上解失业保险市级统筹基金。
第十四条 失业保险基金支付出现缺口时，使用本级结余基金支付；支付后有缺口的，由市级统筹基金定额调剂。最高调剂金额不超过当年上解市级统筹基金的200%；调剂后有缺口的，申请省级失业保险调剂金给予补助；仍然不足的，由当地政府财政予以补贴。
第十五条 申请失业保险市级统筹基金的程序。
县失业保险基金收支发生缺口的，由县人力资源社会保障部门、财政部门提出申请，市失业保险经办机构根据其失业保险基金收支管理使用情况提出初审意见，经市人力资源社会保障部门、财政部门审核，市失业保险经办机构按规定办理资金拨付手续。
市本级失业保险基金收支发生缺口的，由市失业保险经办机构提出申请，市人力资源社会保障部门审核、财政部门复核，在市级失业保险统筹基金中拨付。
第五章 失业保险基金管理和监督
第十六条 市、县失业保险经办机构要建立健全失业保险基金内部控制制度，规范基金管理使用，加强内部审计。市失业保险经办机构要定期不定期地对失业保险基金的使用情况进行检查指导。
第十七条 市人力资源社会保障、财政、审计等部门要定期对市级统筹调剂金的管理使用情况进行监督、检查和审计，发现问题立即纠正和处理。
第十八条 市、县要高度重视失业保险扩面征缴工作，建立失业保险扩面征缴目标管理责任制，市政府每年将失业保险扩面征缴目标任务分解下达到市本级和各县区，纳入目标考核。
第十九条 市、县财政要切实保障失业保险经办机构的人员工作经费，确保失业保险工作正常开展。
建立完善市、县失业保险经办机构业务经费与失业保险基金征缴激励机制，完成全年征缴目标的按完成目标的1%进行奖励，超额完成目标的按超额部分的5%进行奖励，奖励资金由当地财政予以拨付。
第二十条 失业保险经办机构要适应市级统筹工作的需要，建立和完善失业保险信息管理系统，确保失业保险市级统筹工作顺利实施。结合“金保工程”项目建设，建立统筹失业保险信息系统与人力资源市场信息系统的失业保险数据库，实现失业保险信息管理系统全市联网，并逐步向街道、社区和参保单位延伸。建立健全失业保险个人缴费记录，规范失业保险服务管理流程。
第六章 附则
第二十一条 本办法未涉及到的问题，按国家和省有关规定执行。
第二十二条 本办法自2011年12月1日起实施。
