试论犯罪中止与犯罪未遂的本质区别
长春铁路运输法院 林号兵
中止犯在现代国家刑法中一般都有规定。对中止犯的含义及立法例大致分为两种；一种是把中止犯作为犯罪未遂（广义）的一种形态，而称之为中止未遂。一种是把犯罪中止从广义的犯罪未遂中分离出来，与犯罪未遂（障碍未遂）并列起来，使之成为一种独立的犯罪形态。
我国刑法把中止犯从犯罪未遂中分离出来作为一种独立的犯罪形态加以规定。并明确地规定了中止犯的概念。修订后的刑法第24条规定：在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的而使犯罪未达到既遂状态而停止下来的一种犯罪形态。
犯罪未遂作为一种刑法制度，到了20世纪，已为绝大多数国家接受，并在刑法典中作出了规定。修订后的我国刑法第23条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。由此可见犯罪未遂是已经着手实行犯罪的实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因未达到犯罪既遂而处于停止状态的一种犯罪未完成形态。
如何区分犯罪中止，犯罪未遂，在刑法理论似乎已成定局，即犯罪中止是行为人自动停止犯罪。然而，何为自动？却是众说纷芸。有主观说，限定主观说，客观说，折中说之争，至今尚无能接受的普通标准。理论上的争议反映在司法实践中，必然带来判例的极不一致，而此种现象显然违背法治的基本精神。
在英美法系中，对犯罪中止通常作未遂处理，在处罚上也不作任何特别考虑。但值得一提的是，美国有大约半数的州的刑事制定法允许被告人把非因外障碍致犯罪未完成的情形作为无罪辩护的理由。在大陆法系中，对于未遂犯多规定得减或必减行为人的刑事责任。但也有例外。1951年的《保加利亚刑法典》和1919年的苏俄刑法指导原则》就规定未遂犯与既遂犯同等处罚。但是对于中止犯，各国刑法的规定几乎是一致的，即不是免除其刑，就是减轻其刑。例如，日本刑法第43条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻其刑，但基于自己的意志而中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚”。德意志联邦共和国刑法典第23条第2款规定：“未遂可以比照既遂从轻处罚”。第24条第1款规定：“行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止的行为也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚”。意大利刑法典第56条第2款、第3款、第4款分别指出；“未遂处罚之程度如下，法定刑为无期徒刑时，未遂犯应处12年以下有期徒刑；其他情形，以依本刑减轻三分之一至三分之二处罚之”，“如果犯罪人自愿中止行为，只有当已完成的行为本身构成其他犯罪时，才处以该行为规定的刑罚”，“如果自愿阻止行为的发生，尽处以犯罪未遂规定的刑罚并减轻三分之一至一半”。
从我国刑法第23条、第24条的规定看，显然，我国刑法也同许多国家的刑法一样，对未遂犯和中止犯作出截然不同的规定。对未遂犯，是“可以”从宽；对中止犯，是“应当”从宽。并且，从宽的内容也差异极大，中止犯至少可以得到减轻的待遇，而未遂犯却是原则上至多得到减轻的待遇。
当然，必须指出的是，各国对犯罪中止与犯罪未遂的区别方式并不相同：一是把犯罪中止与犯罪未遂视为性质完全不同的概念和制度，从定性到处罚均加以严格区分；二是在犯罪未遂的概念和制度内将犯罪中止与其他类型的犯罪未遂，主要是普通未遂和不能未遂从处罚上加以区别。然而就其实质，各国对犯罪中止犯罪未遂所指称的事物，却是大致相同的。首先，区分方式的不同，并不等于内容的不同，“因已意而停止”的中止与“因障碍而停止”的未遂早已是各国立法界、司法界、学术界达成的共识，其内涵和外延是清楚明晰的。其次，从理论上讲，尽管第一种区分方式的犯罪中止包括了犯罪预备阶段的中止和犯罪未遂阶段的中止，时空性上只包含犯罪未遂阶段的中止的后一种区分方式。但在司法实践中犯罪预备距离犯罪十分遥远，通常不会对刑法所保护的社会关系造成任何实质的损害，而且行为人的主观恶性也很小，对其处罚实属少见。故各国刑法对“因已意而停止和”因障碍而停止的考察焦点均放在着手实行犯罪之后，犯罪既遂形成之前。本文即是从这种意义上界定犯罪中止与犯罪未遂的。
显然，各国对犯罪中止的处罚均远于对犯罪未遂的处罚，这是一个奇怪的现象。东西方文明的激烈冲突，各国法冲突以及刑法价值观的巨大的冲突，在这一点上都烟消云散。各国立法者庄严宣布：对中止犯就应大幅度从宽处理。尤其在我国刑法中，犯罪中止不仅比犯罪未遂、犯罪预备处罚轻，而且与整个刑法所规定的其他法定从宽情节相比，也是独一无二属于最轻的。是什么因素促使各国立法者不约而同地给予中止犯如此定有的处罚？这是否隐含中止与犯罪未遂存在着重大的、根本性的差别呢？仅仅局限于刑法条文，我们似乎很难找到答案。然而，问题却可迎刃而解。
从客观归罪到主观归罪，再到主客观相同一的定罪原则，人类在刑法思想史上经历了大致相似的变化路程。根据相对意志自由论的观点，人的活动是具有自觉能动性的，但这并不等于意志的绝对自由，人的认识和活动并不是随心所欲的，而是受客观存在和客观规律制约的，人只有在正确认识和利用客观规律时才获得意志的相对自由。
具体落实到犯罪上。首先，犯罪人的犯罪行为是根据本人的意愿选择的，这种选择使自己立于与社会公众相对立的地位，必须会受到刑法的否定评价与遣责。因此，犯罪人应该对本人危害社会的行为承担刑事责任。这种刑事责任乃是建立在行为的社会危害与行为人的社会危险性相统一的基础之上的，这是相对意志自由论的必然结论。考察犯罪中止与犯罪未遂的构成要件模型，就行为的社会危害性而言，两者虽均未发生构成要件所要求的危害结果，但前者较后者多出具有正当性的中止行为，平衡了先前行为之不法，恢复了先前行为所否定的法律意思，故两者对法秩序的破坏程度并不相同。而就行为人的人身危害性上讲，一是出于己意而停止，一是出于阻碍而停止，主观恶性不同，人生危险性之差异自不待言，故刑法为了更好的完成尊重人权与社会防卫的功能，必定会对其规定不同的待遇。其次，犯罪人的这种犯罪意愿的选择又是建立在一定的社会物质条件之上的，不能脱离一定的时空环境而存在。也即是说，其犯罪行为部分是由社会决定的，是不可避免的。那么对于犯罪人，国家显然不能将其完全消灭，这是不人道的，也是不可能的；而是应对其进行教育改造，使之自觉遵守法律，早日复归社会。特别对于那些犯意不坚决的人，法律更应加重手中的筹码，令其弃恶从善，归流依流，这也符合人的自我向善与止于至善的主体性。而立法之所以规定中止必须减免刑罚，一是出于刑法目的论研究：其未造成危害，无一般预防之必要；其犯意自动消失，无特殊预防之理由。然则最重要的，确实出于对刑事政策的考虑：以资鼓励行为人悬崖勒马，放弃正在实施的行为或积极有效的防止犯罪结果的发生。立法为了更好的完成范、保护教育等功能，必然对犯罪中止大加褒奖，为期建一座“黄金的回归大桥”（李斯特语），促使其迷途知返，从而大大降低犯罪即遂的可能性，大幅度减轻犯罪对社会的危害性。而对于未遂犯，由于其犯意丝毫未变，不存在援救法律之意思，对法秩序的破环程度与犯罪即遂并无两样，唯一的差别只是未发生罪构成所要求的危害结果。在刑法着重打击主观恶性的今天，显然无可倡导之处，故其刑事责任远远于中止犯。
立法对中止制度与未遂制度的不同规定是为了奖励中止犯，也是判断中止犯与未遂犯罪根本的标准。运用这种标准，不仅可以解决许多犯罪论注释争议不休的问题，而且简便易行，便于司法实践操作。例如，在故意杀人、强奸、抢劫等犯罪中受害人为了得以脱身答应日后满足犯罪人的要求，犯罪人信以为真，遂停止犯罪，该种情形如何认定。从注释论层面看：一方面，犯罪人放弃其犯罪意图时，并不存在什么外界障碍致使其行为无法完成，他本来完全可以将犯罪进行下去，这种因已意而停止的情形应认定为犯罪中止无疑。另一方面，犯罪人听到受害人假意许诺后停止犯罪的情形，实质上与犯罪人在实际不存在阻碍而误以为有妨碍其犯罪行为的障碍，因而至犯罪未遂的情形一样，都是犯罪人对事实认识错误的结果，只不过，后者以为犯罪已不能完成，前者以为犯罪已不必完成；但其共同点是，两者都对事实做出错误的判断。基于这种错误的判断而放弃犯罪行为，是违背犯罪人的真实意志的，故应认定为犯罪未遂。两种观点，各执一词，理由都很充分，但又似乎难以驳倒对方的观点。站在立法者的角度看，该种情形的行为并非真正放弃犯罪意图，犯意始终没有减弱，也无真正悔罪之表现，不存在法律上可倡导之处，故应认定为犯罪未遂。又如，在犯罪人实施抢劫、强奸时遇熟人而放弃罪行的，有学者认为属于犯罪中止，理由是这一情形虽是犯罪人意料之外的，但根本不足以阻止犯罪人去实施和完成犯罪行为。另有学者认为，在这种场合中，行为人并非出于已意而停止犯罪，故应认定为犯罪未遂。笔者以为，对大部分犯罪人而言，遇熟人而放弃罪行并非出于真诚悔悟及对法价值的重新承认，而是为了保护自己。因为以熟人为侵害对象会使自己面临极大的身败名裂乃至锒铛入狱的危险，故此种停止行为不符合中止制度设立的立法本意，宜认定为犯罪未遂。又如，对于共同犯罪中部分成员中的犯罪，有学者认为共同犯罪人中一人或数人要成立犯罪中止，除了自己放弃犯罪行为外，还要说服其他犯罪行为人，或有效的防止犯罪结果之发生。因为从主观上讲．共同犯罪人之间存在犯意联系，从客观上讲，其犯罪行为互相支持，故每人对全体成员都承担一定的刑事责任。一人径自中止了犯罪行为，若其他人仍将犯罪实施完毕，因为犯罪已达既遂，故对独自中止犯罪行为者无认定中止犯的法律依据。也有学者主张只要犯罪人消除了因自己的参与而给其他犯罪人完成犯罪带来的有利影响，即应认定成立犯罪中止。笔者赞同后一种观点，原因很简单，若该种情况否认其为犯罪中止，则无异于撤回“黄金的回归大桥”，鼓励行为人继续实施犯罪，更变相强化了共同犯罪人之间的紧密联系，这显然不利于同共同犯罪这种团伙犯罪形式作斗争的需要。当然，鉴于共同犯罪的复杂性，还必须考虑该行为人在共同犯罪中的作用，只有当他说服他人放弃犯罪意图，或有效地防止了犯罪结果发生的，才能认定为犯罪中止。再如，关于抽象的危险犯的未完成形态问题，传统理论认为，抽象的危险犯并无既未遂之分，当然也无犯罪中止成立之余地，因为其行为只要构成充足要件即成立犯罪。此理论对犯罪预备和犯罪未遂也许适用，但对犯罪中止却未必使然。危险犯是一严重的犯罪，尤其是抽象的危险犯，否则国家的刑罚权不至于仅仅在出现抽象的危险状态时就提前介入。正因为如此，才有犯罪中止成立之必要。试想，若该类犯罪否认其存在犯罪中止，则必然令行为人产生回头无望的消极心理，因而对危险状态听之任之，直至发生危害结果，而这显然不符合立法本意。故立法为有效地保护合法权益，必然会对自动有效地消除危险状态的行为人给子犯罪中止的奖励。这是立法应具备的精神，也是刑事政策的需要！
注释：
1、张明楷：《未遂犯论》，法律出版社，日本成文堂联合出版1997年版，第356至375页。
2、陈兴良；《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第577页。
南阳市人防建设与城市建设相结合实施细则
河南省南阳市人民政府、南阳军分区
南阳市人民政府 南阳军分区关于印发《南阳市人防建设与城市建设相结合实施细则》的通知
宛政〔2004〕28号
各县市区人民政府，高新区管委会，市政府各部门，各县市区人民武装部：
现将《南阳市人防建设与城市建设相结合实施细则》印发你们，望认真贯彻执行。
南阳市人民政府
南 阳 军 分 区
二○○四年四月十二日
南阳市人防建设与城市建设相结合实施细则
第一章 总则
第一条 为促进人防建设与城市建设的有机结合和协调发展，综合利用城市地上、地下空间，保证城市具有平时发展经济、抵御自然灾害，战时防空抗毁、保存战争潜力的双重功能，根据《中华人民共和国防空法》、《中华人民共和国城市规划法》、《中共中央、国务院、中央军委关于加强人民防空工作的决定》、《河南省实施＜中华人民共和国人民防空法＞办法》、中国人民解放军济南军区、山东省人民政府、河南省人民政府《人防建设与城市建设相结合实施办法》以及建设部《结合民用建筑修建防空地下室实施办法》等有关规定，结合我市实施情况，制定本实施细则。
第二条人防建设和城市建设必须贯彻平战结合的方针，遵循全面规划，统筹兼顾，因地制宜，量力而行，突出重点，注重实效，着眼发展，稳步发展的原则。
第三条南阳市、县人民防空办公室是市、县人防建设的主管部门，人防建设与城市建设应严格按建设程序办事，加强科学研究，不断提高建设和管理水平。
第四条南阳市行政区域内的城市（含县城）规划区（包括开发区、工业园区、保税区和重要经济目标区）内的人防建设和城市建设都必须遵循本细则。
第二章 城市建设应符合防空防灾的要求
第五条 城市建设应考虑防空和防灾的需要，统一规划，合理布局，增强城市的防护能力。
（一）城市布局、街区划分、道路规划和旧城改造应符合人防建设与城市建设相结合的规划要求。
（二）在城市建设中，对于列入规划的人防工程建设项目，必须按要求预留工程出入口附属建筑物的地面位置。对于防空警报和防空指挥通信系统，必须根据其布局方案，构筑基础设施或预留位置。
（三）凡经人防部门登记入档的各类人防工程及其附属设施，均为国家战备设施，不得随意损坏或拆除。如确因基建、城建需要拆除的，须经市、县人民防空办公室批准，并由拆除单位负责补建或按国家规定的标准赔偿损失，对擅自拆除、蓄意破坏人防工程的，除赔偿损失外，要视情节轻重，依法给予经济处罚，直至追究刑事责任。
第六条 城市基础设施应具有抗灾能力
（一）城市供电、供水、供气、供热、通信等管线建设，应在满足平时生产、生活的同时考虑防空防灾的要求，尽量埋设在地下，有条件的可以修建综合管沟。
（二）城市供水系统应采取防护措施，防止水源污染，应修建一定数量有自备电源的地下深水泵水源，有计划地修建深水井和地下蓄水设施。对现有的地下备用水源应予以保护。
（三）规划和建设城市防洪排涝设施时，必须满足地下人防设施的排水要求，禁止向人防工程 内排水排污。如因排水排污造成损坏的，应由负有直接责任的单位和个人赔偿损失。
（四）城市的供电系统应有可靠的技术和防护措施，保障防空、抢险救灾时指挥部、通信和重要部门不间断用电，建立应急使用的备用电源。
（五）城市的供气供热和易燃易爆有毒危险品的存放应安全可靠，并制定防止事故发生和灾情蔓延的应急措施。
第七条 城市的重要经济目标，应在满足使用要求的前提下，分散配置，制定相应的防护抢修方案。对于适合地下工作环境和直接为战争服务的商业、工业、生产、生活、储蓄等项目，应结合平时建设，有计划地逐步转入地下。
第八条 城市人防和城建、规划部门要根据人防建设与城市建设相结合规划，制定地下空间开发计划，有计划地开发利用地下空间。地下空间的开发应尽量与已建人防工程相结合，并按照城市防空袭预案的要求，采取防护措施，分区划片，形成合理完整的防护体系。
第三章 人防建设应适应和促进城市建设的发展
第九条 人防建设应纳入城市建设总体规划，适应和促进城市建设的发展，服务、服从于城市经济建设，保证战备效益，突出社会经济效益。
第十条 新建、续建和加固改造人防工程，应统一规划，突出重点，优先安排人防需要、城市急需和经济效益明显的工程项目。
第十一条 新建人防工程应成为城市开发利用地下空间的有机组成部分，纳入城市基本建设开发计划，按照人防建设与城市建设相结合规划，分年度组织实施。新建人防工程项目，应当与城市建设相结合，一般不得单独建设。
第十二条 人防工程应采取平战功能转换技术，工程的平面布局，口部处理等，在不影响战时使用的前提下，尽量满足平时使用的要求。战时使用的洗消、通风、过滤装置可预留位置，暂不安装。
第十三条 对危及地面建筑和交通安全的早期人防工程，应采取措施，进行加固改造。对渗漏水严重，没有加固改造价值的，经市、县人民防空办公室批准作报废处理，并结合地面建设拆除回填，消除隐患。
第十四条 人防通信工程必须考虑我市通信事业的发展需要，已有的人防通信设施，可在保证人民防空指挥的前提下，与电信部门协商，积极为党政机关和社会提供通信服务，并参与承担城市抢险救灾的通信保障任务。
第十五条 人民防空专业队伍应健全组织，进行必要的专业训练，积极参加城市各项建设，并尽力担负工程抢修、防化救援、医疗救护和防洪抗震救灾等任务。
第四章 结合民用建筑修建防空地下室
第十六条 结合民用建筑修建防空地下室，是解决战时人防掩蔽工程的主要途径。修建防空地下室应由建设单位修建，做到地上地下同步建设。
第十七条 凡在南阳市城区（含县城）规划区（包括开发区、工业园区、保税区和重要经济目标区）内的新建民用建筑须按规定修建防空地下室：
（一）新建１０层（含）以上或者基础（含桩基）埋置深度超过３米（含）以上的民用建筑，按不少于地面首层建筑面积修建６级以上防空地下室。
（二）新建除一款规定和居民住宅以外的其他民用建筑，在２０００平方米以上的，按照不少于地面总建筑面积的２－４％修建６级以上防空地下室。
（三）新建除一款规定以外的居民住宅楼（包括翻新），按照地面首层建筑面积修建６B级防空地下室。
第十八条 按第十七条规定应配套建设防空地下室的民用建筑，防空地下室应与地面建筑同步规划、同步设计、同步建设。但确因下列条件不能同步配套建设的，建设单位应向原项目审批部门和人防主管部门申请易地建设，由人防部门统一就近安排易地建设人防工程。
（一）采用桩基且桩基承台顶面埋置深度小于３米（或者不足规定的地下室空间净高）的；
（二）按规定指标应建防空地下室的面积只占地面建筑面积首层的局部，结构和基础处理困难，且经济很不合理的；
（三）建在沙河、暗河、基岩埋深很浅等地段的项目，因地质条件不适于修建的；
（四）因建设地段房屋或地下管道设施密集，防空地下室不能施工或者难以采取措施保证施工安全的。
第十九条 符合第十七条结合民用建筑应修建防空地下室而因故不能修建的，需经市、县人防部门审查同意，按规定向人防部门缴纳防空地下室易地建设费。缴纳标准按物价、财政部门规定执行。逾期不缴的，由人防部门依据《中华人民共和国防空法》和《河南省实施＜中华人民共和国人民防空法＞办法》的有关规定办理。享受政府优惠政策建设的廉租房、经济适用房，新建幼儿园、学校教学楼、养老院等国家规定的减免项目经人防部门审核批准后，可以减半缴纳防空地下室易地建设费。
第二十条 新建的防空地下室，应按照国家《人防工程战术技术要求》、《防空地下室设计规范》和《南阳市人防建设与城市建设相结合规划》规定的防护等级进行修建。人防部门应坚持“以建为主，以收促建”的原则，不得以收代建，也不得擅自降低防空地下室等级和减少应建防空地下室面积。
第二十一条 按规定修建的防空地下室，需经市、县人防部门审查同意。各级人防部门要经常督促、检查人防工程建设情况，以利按规划设计完成工程施工任务。对按规定应修建防空地下室而无故不修建的建设项目，计划、城建、规划等部门不予审批。对违章设计、施工的，应认真查处，并依法给予经济制裁。
第二十二条 防空地下室质量监督由人防部门负责，工程竣工后，按照《人防工程质量检查评定标准》进行质量评定。
第五章 人防工程建设经费
第二十三条 人防工程建设经费应按国家规定的资金渠道落实。
（一）国家拨款。包括财政对人防工程经费的拨款。
（二）地方自筹。市、县财政根据财力状况适当安排人防建设经费，列入当年预算，用于人防工程建设。
（三）各类企业、事业单位和个体工商经营者等社会负担的人民防空经费按豫计收费［２００３］１１７８号文件执行。
（四）防空地下室易地建设费。此项经费按第十九条办理。
（五）人防部门收取的人防工程使用费、租赁费等应提取不少于百分之五十用于人防工程建设。
（六）贷款。财政和银行可有计划地安排一定数量贷款，积极支持城市地下空间的开发利用。
第二十四条 鼓励社会各方面集资开发利用城市地下空间，可采取谁投资，谁使用，谁受益的办法建设人防工程。有条件的还可以利用外资。
第二十五条 收取的防空地下室易地建设费必须按规定用于人防工程建设和维护管理，任何部门和单位不得截留、坐支或挪用。
第六章 优惠政策
第二十六条 各有关部门和单位，对人防建设与城市建设相结合项目，要根据国家和省有关政策规定，给予必要的扶持。
（一）人防工程建设及其他地面配套设施，免交城市基础设施配套补助费、占道费、质量监督费、综合治理费。
（二）按现行税收管理体制报经税务主管部门批准后，由市、县人防部门批准的人防工程项目（不包括普通地下室）免征建筑税；人防部门收取的工程投资使用费暂免征收营业税；人防部门利用人防工事创办经济实体，从事生产经营活动，由税务主管部门按照国家规定给予适当减免。其它单位和个人利用人防工事从事生产经营活动，经过批准，也可以照此办理。
（三）各部门对城市修建人防工程的选点、施工、出入口位置、地面配套工程等，要积极提供方便条件。
（四）电业部门对人防工程的照明用电，除开办旅馆、商场、工厂按照明电价收费外，其它按非工业或工业用电价收费。
第七章 组织实施
第二十七条 市、县人民政府要把人民防空工程建设纳入城市总体建设规划。人防建设与城市建设相结合工作，在市、县人民政府统一领导下实施。市、县人防部门和市、县城建、规划部门，是人防建设与城市建设相结合工作的主管部门，应把这项工作切实抓好。
财政、税务、工商、物价、审计、供电、电信、公安、公用事业等部门，应按上级有关政策，积极支持人防建设与城市建设相结合的各项工作。
第二十八条 计划、城建、规划、消防等部门要和人防部门密切配合，各负其责，通过建立必要的协作制度等，把好防空地下室建设的规划、设计、审批关。计划部门在审批民用建筑计划时，应按规定明确地下建设项目、建筑面积、安排投资，否则不予下达建设计划；城建、规划部门应参与人防建设规划的制定、管理和实施，综合协调人防建设规划与其它专业规划的关系，对于不按规定修建防空地下室或缴纳易地建设费的民用建筑项目不予办理规划手续；城建施工管理部门对未办理人防手续的单位，不予办理开工报告和施工许可证手续；消防部门要把好防空地下室建设的防火审核关。市、县人防部门应根据人防建设与城市建设相结合的规划，提出年度建设计划，并会同城建部门对工程的设计、施工、验收进行组织审查，对所有人防工程建设项目行使质量监督权，对违章设计施工的民用建筑项目行使执法查处权。
第二十九条 根据我市的具体情况，结合民用建筑修建防空地下室的工作，由市、县人防部门负责管理。
第八章 附则
第三十条 本实施细则由市人民防空办公室负责解释。
第三十一条 本实施细则自发布之日起执行。
