大千世界,无奇不有,有奇事发生并不一定能成为奇闻,这就突显信息传递方式的重要性。网络时代的来临,使每天发生在世界各个角落的奇事有了数以亿计的读者,从而使奇事突破了它发生地域的狭小空间成为奇闻,奇闻改变了奇事所影响人群的观念看法、知识结构和行为方式,当奇事所揭示的因果关系为人们所认知、理解和接纳时,将对人们的行为提供合理的预期和课加必要的义务。奇事之所以为奇,是因为该事件第一次发生或者被很少的人群所认知,某些奇事发生会直接引起一定的危害结果,那么,这些引起奇事发生的行为人是否构成犯罪、构成何种犯罪,当行为人在明知其引起危害后果后不及时进行危害后果扩大的预防和必要的补求,对于危害后果的扩大,行为人是否构成犯罪以及构成何种犯罪;在奇事被大范围传播后,其再次发生的可能性已经能够为人们所预知和控制时,当同样的事再次发生后,行为人是否构成犯罪以及构成何种犯罪,当行为人在明知其引起危害后果后不及时进行危害后果扩大的预防和必要的补求,对于危害后果的扩大,行为人是否构成犯罪以及构成何种犯罪。下文笔者就一件奇闻为例,对上述问题进行规范化的分析、体系性的论述和类型化的认定。
一、奇闻实例简摘
4月12日,大秦网转载了《风筝线成“凶器”女子路过被缠住割伤脖子》的文章,【1】大致内容为:一男一女在新城广场路边放风筝,风筝挂在了公交车上,风筝线缠住了正在自行车道行驶的李女士脖子,致使李女士脖子出现了长达十几厘米的伤口并往外渗血,而放风筝人在看到致人受伤和听到伤者求救后溜之大吉,赶来的丈夫看到妻子伤得严重,就带着李女士到公安新城分局新城广场派出所报了案,幸好风筝线没有伤及李女士的动脉血管,没有危及到生命。该事件一出,记着采访新城广场放风筝人问风筝有多大杀伤力,而放风筝人认为“没有危险”,面对已经发生的危险,紧到底有多大?网友用香蕉和黄瓜做实验测试紧绷风筝线的杀伤力,发现这些水果很轻松就被紧绷的风筝线割断。而李女士说,风筝的线特别细,视力再好的人一般也看不到,希望自己的经历可以给放风筝的人提个醒,放风筝到公园,在马路边实在太危险。
该文章现已被中国日报网、法治网、华商网等多家网站和报纸刊载。
二、行为性质分析
由于李女士已经向派出所报案,那么,行为人在马路上放风筝,风筝线致人脖子受伤的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪;在行为人明知风筝线致使李女士脖子处十几厘米的伤口向外渗血,并且听到李女士向其求救后,行为人溜之大吉的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪。由于报道所载的事实不是十分清楚,并且不能够作为法院查明的事实,因此,笔者出于论述的方便和研究的需要根据我国犯罪构成要件理论对以下内容做出假设:
1、放风筝人具有刑事责任能力,即行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的,行为人具有的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。【2】
2、由于李女士在脖子处有十几厘米的伤口,且报道称受伤严重,因此,本文暂认定李女士的伤情为重伤。
3、本文不考虑溜之大吉的一男一女是否存在共同犯罪的问题,暂且认定为一个行为人。
(一)致人重伤的行为是否构成犯罪
不论是根据四要件的犯罪构成理论,还是根据三阶层或两阶层的犯罪成立理论,该案认定行为人是否构成犯罪的关键之处在于行为人对致人受伤的行为和危害后果是否持故意或者过失的状态。
根据《刑法》第14条规定,犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度。在古天乐主演的电影《意外》中,古天乐为了帮助委托人使其父死于意外以骗取保险金,将风筝放置于高压线上,利用雨天环境致人死亡就是具有直接犯罪故意的表现。本例中,由于行为人只是为了放风筝娱乐,对致人受伤的行为内容、行为性质、危害结果显然不具有明知,因此,应当排除行为人在主观具有故意。
根据《刑法》第15条规定,犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。犯罪过失可以分为过于自信的过失和疏忽大意的过失;同时,过失犯罪只有在刑法有规定时才成立。在本例中,行为人对放风筝时风筝线致人受伤的行为和后果是否应当具备预见能力和具有注意义务,理论上存在主观说、客观说和折中说,黎宏教授在评判了三种学说观点后认为:在有无预见能力的判断上,应当以“行为人所属领域的一般人”为标准。【3】几乎每个人都放过风筝,3月31日大秦网转载了《清明跟“春风握握手” 西安放风筝六大好去处》的文章,【4】虽然都是些空旷处但也有城墙、湖水等容易发生危险的地方,因此,从一般人的生活常识来看,除非故意使风筝成为凶器外风筝应当没有杀伤力;从报道来看,新城广场虽为广场但面积不大,风筝很容易落到广场以外的地方,在该地放风筝的人认为“没有危险”,由于以前没有发生或者发生去不为人所知的这种实实在在危险,如果要求行为人去履行结果预见义务或者履行结果回避义务似有不妥,因此,行为人是否应当具备预见能力和具有注意义务存在疑问,根据在事实认定上存疑时有利于行为人的理论,应当认定行为人不具有过失。
综上所述,笔者认为行为人出于娱乐放风筝而风筝线致人受伤的行为不构成犯罪;即使造成受害人当场死亡或者经及时救助仍然死亡时也不应认定行为人构成犯罪。
(二)危害后果扩大的刑事责任探讨
本例中只报道了李女士受伤,但李女士在脖子处有十几厘米的伤口在渗血,而且行为人听到了李女士的求救,但行为人仍溜之大吉,由于受害人没有发生因得不到及时救助而出现其他后果,行为人溜之大吉的行为不能称为逃逸,行为人不构成犯罪,但无疑会受到道德否定、舆论谴责和人格非难。
本例中,风筝线没有伤及李女士的动脉血管,但如果风筝线致使受害人颈部动脉血管受伤,而行为人明知自己行为造成他人颈部受伤,选择逃逸却不及时救助受害人,致使受害人死亡的,行为人将因不履行其作为义务而构成犯罪。
我国《刑法》对不作为犯的内容及成立条件未作明文规定,虽然理论界对不作为犯的定义也众说纷纭,但对于本例均可适用。不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。【5】不作为义务的发生根据有法律明文规定的义务、职责要求的义务、法律行为引起的义务和先前行为引起的义务。本例中,风筝线致人受伤的行为是先前行为,如果行为人明知自己的行为致使人受伤而逃逸,受害人因得不到及时的救助而死亡的,行为人因不履行其先前行为引起的作为义务构成不作为犯罪,构成故意杀人罪。由于行为人没有积极追求被害人死亡的结果,而害怕负责的心理致使其选择逃逸,对受害人是否死亡持放任的心理状态,因此,构成间接的故意杀人罪。如果受害人得到其他人的及时救助而没有发生死亡的后果,行为人是否成立故意杀人罪的未遂犯,我国刑法理论认为间接故意犯罪一般不存在未遂形态。
犯罪成立的认定应当遵循由客观认定再到主观认定的过程,本例中风筝线并没有伤及李女士的动脉血管,行为人溜之大吉的行为根本不可能致使李女士遭受其他严重后果,因此,行为人不成立犯罪。
三、本例意义探讨
文章中清醒了告诉人们马路边放风筝的危险实实在在发生了,而且网友也做了风筝线杀伤力大小的测试,虽然行为人致人脖子受伤的行为和溜之大吉的行为并不构成犯罪,但是当这种事件再次发生后,行为人是不是依然不构成犯罪,笔者认为行为人在满足过失犯罪所成立所必须的除主观要素以外的要素后将成立犯罪。
上文已述,在满足笔者假设了的主体和结果要素时,行为人仍不构成犯罪。因为对于行为人主观要素的判断不论是采用主观说还是采用客观说(折中说是变相的主观说)均不能认定行为人具有主观上的可非难性。人们认为风筝线伤人是件很吃惊奇事,而这种令人吃惊的奇事在经过多家媒体传播后,已经使人们认识、理解和接受了风筝具有杀伤力的事实,从而在事实的基础改变了人们的常识:对放风筝所引起的危害后果需要具有一定的预见能力和注意义务,否则将使他人的生命健康处于危险之中。因为每个人都有放风筝的可能,不论是从社会上一般人的能力为标准,还是“行为人所属领域的一般人(即实际放风筝人群)”为标准,行为人均具有主观上的过失态度。
如果行为人明知自己的过失行为致使受害人处于危及生命的状态,若经过行为人及时的救助仍致使死亡的应认定为过失致人死亡罪,没有发生死亡但是发生重伤后果的应认定为过失致人重伤罪;若行为人不对受害人进行积极救助致使受害人死亡的应认定为故意杀人罪。
四、结语
放风筝的行为是我国自古有之的娱乐方式,实践中,存在一些利用风筝积极追求自身目的的犯罪行为,除了对这些应当加以法律否定、刑事制裁和社会防御的行为外,风筝没有杀伤力,这是人们所确信的常识。在这种认识环境和知识支配下,因在马路边放风筝致人重伤或死亡的情形应当认定为意外事件排除刑法的适用。但是,当在马路边放风筝而实实在在的危险后,这种危险又经过网络的传播为大多数人群所知晓、了解和接受,从而在危险事实存在的基础上冲击着人们的固有观念、更新了人们的知识结构和约束了人们的行为方式,风筝的杀伤力是可以预见的,如果放风筝者不去履行结果回避义务或者结果预见义务,那么,在具备其他法律规定的构成要件要素后,行为人完全可能构成犯罪。因此,笔者认为:网络时代的来临使以前不能成立犯罪的行为在危险被大范围传播并为人们所认知后,再次发生的与以前行为相同的行为可能将构成犯罪。
外资参股证券公司设立规则
中国证券监督管理委员会
中国证券监督管理委员会令
第86号
《关于修改〈外资参股证券公司设立规则〉的决定》已经2012年8月1日中国证券监督管理委员会第21次主席办公会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。
中国证券监督管理委员会主席:郭树清
2012年10月11日
外资参股证券公司设立规则
(2002年6月1日证监会令第8号公布,根据2007年12月28日中国证券监督管理委员会令《关于修改〈外资参股证券公司设立规则〉的决定》、2012年10月11日中国证券监督管理委员会令《关于修改〈外资参股证券公司设立规则〉的决定》修订)
第一条 为了适应证券市场对外开放的需要,加强和完善对外资参股证券公司的监督管理,明确外资参股证券公司的设立条件和程序,根据《公司法》和《证券法》的有关规定,制定本规则。
第二条 本规则所称外资参股证券公司是指:
(一)境外股东与境内股东依法共同出资设立的证券公司;
(二)境外投资者依法受让、认购内资证券公司股权,内资证券公司依法变更的证券公司。
第三条 中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)负责对外资参股证券公司的审批和监督管理。
第四条 外资参股证券公司的名称、组织形式、注册资本、组织机构的设立及职责等,应当符合《公司法》、《证券法》等法律、法规和中国证监会的有关规定。
第五条 外资参股证券公司可以经营下列业务:
(一)股票(包括人民币普通股、外资股)和债券(包括政府债券、公司债券)的承销与保荐;
(二)外资股的经纪;
(三)债券(包括政府债券、公司债券)的经纪和自营;
(四)中国证监会批准的其他业务。
第六条 外资参股证券公司应当符合下列条件:
(一)注册资本符合《证券法》的规定;
(二)股东具备本规则规定的资格条件,其出资比例、出资方式符合本规则的规定;
(三)按照中国证监会的规定取得证券从业资格的人员不少于30人,并有必要的会计、法律和计算机专业人员;
(四)有健全的内部管理、风险控制和对承销、经纪、自营等业务在机构、人员、信息、业务执行等方面分开管理的制度,有适当的内部控制技术系统;
(五)有符合要求的营业场所和合格的业务设施;
(六)中国证监会规定的其他审慎性条件。
第七条 外资参股证券公司的境外股东,应当具备下列条件:
(一)所在国家或者地区具有完善的证券法律和监管制度,已与中国证监会或者中国证监会认可的机构签定证券监管合作谅解备忘录,并保持着有效的监管合作关系;
(二)在所在国家或者地区合法成立,至少有1名是具有合法的金融业务经营资格的机构;境外股东自参股之日起3年内不得转让所持有的外资参股证券公司股权;
(三)持续经营5年以上,近3年未受到所在国家或者地区监管机构或者行政、司法机关的重大处罚;
(四)近3年各项财务指标符合所在国家或者地区法律的规定和监管机构的要求;
(五)具有完善的内部控制制度;
(六)具有良好的声誉和经营业绩;
(七)中国证监会规定的其他审慎性条件。
第八条 外资参股证券公司的境内股东,应当具备中国证监会规定的证券公司股东资格条件。
外资参股证券公司的境内股东,应当有1名是内资证券公司。但内资证券公司变更为外资参股证券公司的,不在此限。
第九条 境内股东可以用现金、经营中必需的实物出资;境外股东应当以自由兑换货币出资。
第十条 境外股东持股比例或者在外资参股证券公司中拥有的权益比例,累计(包括直接持有和间接控制)不得超过49%。
境内股东中的内资证券公司,应当至少有1名的持股比例或者在外资参股证券公司中拥有的权益比例不低于49%。
内资证券公司变更为外资参股证券公司后,应当至少有1名内资股东的持股比例不低于49%。
第十一条 外资参股证券公司的董事、监事和高级管理人员应当具备中国证监会规定的任职资格条件。
第十二条 申请设立外资参股证券公司,应当由全体股东共同指定的代表或者委托的代理人,向中国证监会提交下列文件:
(一)境内外股东的法定代表人或者授权代表共同签署的申请表;
(二)关于设立外资参股证券公司的合同及章程草案;
(三)外资参股证券公司拟任主要高级管理人员符合任职条件的说明文件;
(四)股东的营业执照或者注册证书、证券业务资格证书复印件;
(五)申请前3年境内外股东经审计的财务报表;
(六)境外股东所在国家或者地区相关监管机构或者中国证监会认可的境外机构出具的关于该境外股东是否具备本规则第七条第(二)项至第(四)项规定的条件的说明函;
(七)由中国境内律师事务所出具的法律意见书;
(八)中国证监会要求的其他文件。
第十三条 中国证监会依照有关法律、行政法规和本规则对前条规定的申请文件进行审查,并在规定期限内作出是否批准的决定,书面通知申请人。不予批准的,书面说明理由。
第十四条 股东应自中国证监会的批准文件签发之日起6个月内足额缴付出资或者提供约定的合作条件,选举董事、监事,聘任高级管理人员,并向工商行政管理机关申请设立登记,领取营业执照。
第十五条 外资参股证券公司的董事长或者授权代表应自营业执照签发之日起15个工作日内,向中国证监会提交下列文件,申请《经营证券业务许可证》:
(一)营业执照副本复印件;
(二)公司章程;
(三)由中国境内具有证券相关业务资格的会计师事务所出具的验资报告;
(四)董事、监事、高级管理人员和主要业务人员的名单、任职资格证明文件和证券从业资格证明文件;
(五)内部控制制度文本;
(六)营业场所和业务设施情况说明书。
(七)中国证监会要求的其他文件。
第十六条 中国证监会依照有关法律、行政法规和本规则对前条规定的申请文件进行审查,并自接到符合要求的申请文件之日起15 个工作日内作出决定。对符合规定条件的,颁发《经营证券业务许可证》;对不符合规定条件的,不予颁发,并书面说明理由。
第十七条 未取得中国证监会颁发的《经营证券业务许可证》,外资参股证券公司不得开业,不得经营证券业务。
第十八条 内资证券公司申请变更为外资参股证券公司的,应当具备本规则第六条规定的条件。
收购或者参股内资证券公司的境外股东应当具备本规则第七条规定的条件,其收购的股权比例或者出资比例应当符合本规则第十条的规定。
第十九条 内资证券公司申请变更为外资参股证券公司,应当向中国证监会提交下列文件:
(一)法定代表人签署的申请表;
(二)股东会关于变更为外资参股证券公司的决议;
(三)公司章程修改草案;
(四)股权转让协议或者出资协议(股份认购协议);
(五)拟在该证券公司任职的外国投资者委派人员的名单、简历以及相应的从业资格证明文件、任职资格证明文件;
(六)境外股东的营业执照或者注册证书和相关业务资格证书复印件;
(七)申请前3年境外股东经审计的财务报表;
(八)境外股东所在国家或者地区相关监管机构或者中国证监会认可的境外机构出具的关于该境外股东是否具备本规则第七条第(二)项至第(四)项规定条件的说明函;
(九)依法不能由外资参股证券公司经营的业务的清理方案;
(十)由中国境内律师事务所出具的法律意见书;
(十一)中国证监会要求的其他文件。
第二十条 中国证监会依照有关法律、行政法规和本规则对前条规定的申请文件进行审查,并在规定期限内作出是否批准的决定,书面通知申请人。不予批准的,书面说明理由。
第二十一条 获准变更的证券公司,应自中国证监会的批准文件签发之日起6个月内,办理股权转让或者增资事宜,清理依法不能由外资参股证券公司经营的业务,并向工商行政管理机关申请变更登记,换领营业执照。
第二十二条 获准变更的证券公司应自变更登记之日起15个工作日内,向中国证监会提交下列文件,申请换发《经营证券业务许可证》:
(一)营业执照副本复印件;
(二)外资参股证券公司章程;
(三)公司原有经营证券业务许可证及其副本;
(四)由中国境内具有证券相关业务资格的会计师事务所出具的验资报告;
(五)依法不能由外资参股证券公司经营的业务的清理工作报告;
(六)中国境内律师事务所和具有证券相关业务资格的会计师事务所对前项清理工作出具的法律意见书和验证报告。
(七)中国证监会要求的其他文件。
第二十三条 中国证监会依照有关法律、行政法规和本规则对前条规定的申请文件进行审查,并自接到符合要求的申请文件之日起15个工作日内作出决定。对符合规定条件的,换发《经营证券业务许可证》;对不符合规定条件的,不予换发,并书面说明理由。
第二十四条 外资参股证券公司合并或者外资参股证券公司与内资证券公司合并后新设或者存续的证券公司,应当具备本规则规定的外资参股证券公司的设立条件;其业务范围、境外股东所占的股权或者权益比例应当符合本规则的规定。
外资参股证券公司分立后设立的证券公司,股东中有境外股东的,其业务范围、境外股东所占的股权或者权益比例应当符合本规则的规定。
第二十五条 境外投资者可以依法通过证券交易所的证券交易持有上市内资证券公司股份,或者与上市内资证券公司建立战略合作关系并经中国证监会批准持有上市内资证券公司股份,上市内资证券公司经批准的业务范围不变;在控股股东为内资股东的前提下,上市内资证券公司不受至少有1名内资股东的持股比例不低于49%的限制。
境外投资者依法通过证券交易所的证券交易持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市内资证券公司5%以上股份的,应当符合本规则第七条规定的条件,并遵守《证券法》第一百二十九条的规定。
单个境外投资者持有(包括直接持有和间接控制)上市内资证券公司股份的比例不得超过20%;全部境外投资者持有(包括直接持有和间接控制)上市内资证券公司股份的比例不得超过25%。
第二十六条 按照本规则规定提交中国证监会的申请文件及报送中国证监会的资料,必须使用中文。境外股东及其所在国家或者地区相关监管机构或者中国证监会认可的境外机构出具的文件、资料使用外文的,应当附有与原文内容一致的中文译本。
申请人提交的文件及报送的材料,不能充分说明申请人的状况的,中国证监会可以要求申请人作出补充说明。
第二十七条 香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者参股证券公司的,比照适用本规则。国家另有规定的,从其规定。
第二十八条 外资参股证券公司的设立、变更、终止、业务活动及监督管理事项,本规则未作规定的,适用中国证监会的其他有关规定。
第二十九条 本规则自2002年7月1日起施行。